壹、引言

上篇討論了114年憲判字第1號的評議、評決門檻適用及受理要件的爭議，本篇則會進入主文所涉爭議，甚拒絕參與評議的3位大法官共同提出「不同意法律意見書」中，論述現行法律體系中本存有依「類推適用」法理例外組成憲法法庭之可能途徑，本篇也會一併納入進行討論。最後，綜合整個判決提出「姜顯有話說」（筆者想法），讓大家一起思考！

貳、 爭點分析

一、系爭規定一至七立法程序有重大明顯瑕疵，違背憲法正當立法程序

(一) 憲法正當立法程序要求：公開透明原則、討論原則

1. 釋憲實務及本判決認為，原則上國會行使立法權程序享有國會自律，惟若立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法的重大明顯瑕疵，憲法法庭仍得宣告其違憲而無效。

2. 本判決對於正當立法程序的具體表現標準延續113年憲判字第9號，即「公開透明原則」、「討論原則」：

(1) 公開透明原則：立法程序的過程、方式、標的與表決情形等，應盡可能對人民公開，使人民得以獲取相關資訊，據以向民意代表問責，並得透過媒體或公共論壇於立法權行使階段即時反應公民意見→民主問責、國民主權原則之必要前提。

(2) 討論原則：立法委員係全民而非特定選民之代表，於議案的主張與意見分歧時，應基於充分的溝通與討論共同尋求折衷、妥些方案，透過議案的討論過程，不同立場與主張所代表的各種民意方得展現，最終表決得出的多數決定始符合「少數獲得充分尊重下服從多數，多數代表全體」的民主正當性。

(二) 系爭規定一至六部分 再修正動議 爭議

1. 憲訴法修法緣起，是由翁曉玲委員主導提起：

(1) 增訂第4條第3項：將大法官現有總額定義為「憲法增修條文第5條所定人數（即15位）」。

(2) 修正第30條及第43條第3項：大法官作成判決及暫時處分人數由現有總額1/2提高至2/3。

(3) 修正第95條：憲訴法修正條文施行日期，自公布日起施行。

2. 系爭規定一至六部分顯不符公開透明原則與討論原則

(1) 最後二讀及三讀通過的版本為，民眾黨黨團於二讀會廣泛討論完畢後的逐條討論程序時，提出之「再修正動議」，系爭規定一至六部分與翁曉玲委員所提出之修正案完全不同。

(2) 再修正動議提出前：外界無法知悉，無暇徵詢主管機關司法院的意見，或對人民公開，使人民得獲取相關資訊據以問責。

(3) 再修正動議提出後：未附具立法理由[1]（僅有「照台灣民眾黨黨團再修正動議條文通過」），且提案者未於其他立委質疑時為不限一次的說明或答辯[2]，隨即停止討論進行二讀表決。

(三) 系爭規定一至七 未經三讀會表決 爭議

1. 系爭規定一至七之三讀程序為，議事人員宣讀二讀條文完畢，主席徵詢院會：「有無文字修正？」因無文字修正，主席即宣示：「現在作以下決議：憲法訴訟法第4條及第95條條文修正通過。」

2. 然本判決認為立法院職權行使法第11條第3項：「第三讀會，應將議案全案付表決。」係具體落實憲法第63條法律應經立法院「議決」之意旨，三讀會的表決為立法院就該法律案最終意見的表達。主席徵詢院會「有無文字修正」，僅是為了確定三讀會所欲審查的標的。於在場立法委員均無文字修正時，三讀會的審查標的始為確定，此時應以此經確定的標的為議案提付表決，以得最終審查結果。

3. 此處尚有爭議係，當時國民黨、民眾黨黨團認為民進黨黨團三讀時「未表示異議」，即屬同意該法案，自無聲請釋憲資格。本判決認為：

(1) 主席詢問有無文字修正後，即間不容髮宣示做成決議，未給予合理表示異議時間。且不同政黨就此修法，始終有極明顯不同甚至對立之立場，可知三讀程序根本沒有採無異議方式通過之餘地。

(2) 縱無文字修正，充其量僅為同意以議事人員宣讀之草案作為三讀會表決的議案，不表示對該草案內容已同意。

(3) 三讀會出席委員仍可以投票表達其最終立場，甚可與二讀會採不同立場，未提付表決即無行使投票權外觀，無從知悉個別立委或政黨最終所持立場為何。

4. 不同意見（蔡彩貞大法官提出部分協同部分不同意見書）

(1) 蔡彩貞大法官認為，系爭規定既未完成三讀程序，即未完成立法程序，尚不得作為憲法審查之標的，此與本件判決認本件聲請符合聲請要件，理由已前後矛盾。

(2) 再者，蔡彩貞大法官認為主席詢問有無文字修正，在場委員未有修正意見，即按照議事慣例認為已完成三讀程序，未實際將議案付表決多有前例，且此為議事實務上之便宜方法、議事慣例，憲法法庭應尊重而不應審酌，執為違憲理由，有司法權過度介入而違反權力分立之嫌。

(四) 本件與113憲判9基礎事實之差別

1. 本判決提及，113憲判9的立法程序中，修正草案之主要議題曾於委員會審查階段由相關機關表示意見，亦曾召開公聽會聽取各界意見；然本件卻以與最初提案完全不同之「再修正動議」進行二讀、三讀，外界自無從知悉。

2. 又113憲判9的三讀程序採「舉手表決」方式，非屬完全匿名之無記名表決，人民仍得依各黨團之程序行為及議案立場，辨識其所屬立委之表決意向以為民主問責；然本件三讀程序未提付表決，人民完全無從知悉立委最終立場。

3. 故本件立法程序違反公開透明及討論原則之瑕疵，已遠超過113憲判9之基礎事實。

二、系爭規定一至七，違反憲法權力分立原則

(一) 系爭規定一[3]，課予總統憲法所未規定的義務，違憲

1. 釋憲實務認為，總統就大法官之人事任命程序上享有程序發動與人選形成權，立法院就總統提名人選則享有審查權、同意權，兩個憲法機關以分權制衡之協力方式，共同決定繼任人選，以防偏頗及確保憲法機關實質存續運行。

2. 既立法院得依國會自律原則適時行使同意權相關程序，總統就何時提名繼任人選，亦得依具體情況適時為之（僅係不得消極不行使）。故不得因總統負有此憲法義務，立法院即得以法律強制規定總統應於一定期間內履行此一憲法義務，故系爭規定一以法律課予總統憲法所無之義務（須於2個月內補足提名），違憲。

3. 不同意見（蔡彩貞大法官提出部分協同部分不同意見書）

(1) 支持違憲部分：系爭規定一未同時針對「促使立法院適時行使大法官同意權」也設置適當之機制，就立法目的之達成，顯然有所不足，自屬立法上之重大瑕疵。

(2) 反對違憲部分：系爭規定一提名時限2個月係係自大法官因任期屆滿等原因致「人數不足憲法所定總額時」起算，相較釋字第632號要求須於監察院人員「任期屆滿前」適時為之，更為寬鬆，且本判決亦無說明此時限會對總統造成何種不利影響，自無不當。

(二) 系爭規定二[4]，嚴重影響大法官職權的行使，違憲

1. 本判決認為，憲法僅規定司法院設大法官，並未規定大法官行使職權的最低人數門檻，故僅須依憲法行使職權的大法官全體以憲法機關的名義行使職權，即有行使憲法所賦予職權的正當性。

2. 立法院得本於國會自主地位決定是否同意大法官人事，惟立法院既制定憲訴法作為大法官行使職權的程序規範，自負有制定必要配套措施的立法義務。歷來均以大法官現有總額一定比例作為評議及評決門檻，然系爭規定二改變歷來模式，以參與評議的固定人數作為評議門檻，且未有人數不足的配套措施，使大法官行使職權更易因政局更迭或立法院人事同意權行使結果，面臨停止的風險，違反應維繫憲法機關職權正常運作之意旨，對大法官行使職權造成實質妨礙。

(三) 系爭規定三[5]與系爭規定二合併適用的結果，妨礙大法官行使職權，違憲

1. 本判決認為，受理要件的寬嚴，涉及聲請人訴訟權的實現、相對人因憲法訴訟可能受到的不利益，與憲法訴訟制度順利運作的公益，三方平衡。系爭規定三將參與評議的大法官人數多寡與案件的不受理連結，無異以參與評議的大法官人數多寡決定聲請案有無受憲法保護的資格。

2. 系爭規定二及三合併適用之下，參與評議大法官不足系爭規定二評議門檻時，大法官僅得選擇不受理或暫停審理，對於憲政秩序或人民基本權遭受不法侵害束手無策，顯不符憲法設置大法官維護自由民主憲政秩序並保護人民基本權利的意旨。

(四) 系爭規定四[6]，適用系爭規定二及系爭規定三的結果，違憲

1. 本判決認為，系爭規定二及三的參與人數與同意人數同樣適用於系爭規定四所列三種情形，故系爭規定二及三的違憲理由於系爭規定四依然存在，同屬違憲。

2. 本判決進一步提及，「暫時處分」裁定可能因人數不足無法作成，造成日後難以回復的重大損害，無法保全憲法解釋或裁判的實效性，間接妨礙憲法裁判的效力；「正副總統彈劾」及「宣告政黨解散」案件，通常涉及重大政治對立，若不及處理會造成政治動盪持續且擴大。

(五) 系爭規定五[7]與系爭規定六[8]合併適用的結果，嚴重影響大法官行使職權，違憲

1. 本判決認為系爭規定五、六為相互配套的規定，應合併審查。

2. 文義爭議（這邊超複雜請大家多看幾次……）

(1) 系爭規定五前段：「依本法第 12 條迴避之大法官人數超過 7 人以上時，……」，但第12條為「依本法迴避之大法官，不計入現有總額之人數。」係規定依第9至11條迴避後「如何計算現有總額」，而非大法官應於何種情形下迴避，故無「依第12條迴避」之問題（即：第9至11條方為迴避依據，第12條僅為現有總額計算規定）。

(2) 系爭規定五前段「超過7人以上」解釋容有爭議，本判決認為應解為「超過7人（即至少8人）」[9]，而系爭規定六為「依系爭規定五未迴避大法官低於7人時」不得審理案件

A. 合併解釋後得出：系爭規定五前段所規範的評議、評決標準，僅適用「大法官人數為15人，且8人迴避（即7人未迴避）」此唯一情形→為特定事實所為立法，適用機會極低，於此情形外，應回歸適用系爭規定二，但系爭規定二無人數不足的配套規定。

B. 本判決認為系爭規定五、六對評議及評決門檻差異欠缺合理憑據
例：大法官為15人的情形，應迴避為8人，此時得適用系爭規定五、六審理；然若應迴避為7人、請假1人，此時雖未能出席評議同為8人，卻因不符系爭規定五之要件不得適用，則須回歸系爭規定二，但又因不足10人而無法審理案件→迴避人數少者不得進行評議，迴避人數多者卻可為評議，此評議及評決門檻差異欠缺合理憑據。

3. 不同意見（蔡彩貞大法官提出部分協同部分不同意見書

(1) 蔡彩貞大法官認為，系爭規定五、六本即就未達裁判法定人數門檻之例外情形所設之特別規定，僅為系爭規定二、四應有之配套規定之一。其他原因造成參與裁判人數不足，本不屬系爭規定五、六、預設規範之範圍，而應為系爭規定二、四缺漏不周，不得執為系爭規定五、六違憲之理由。

(2) 蔡彩貞大法官認為，系爭規定五鮮有適用機會之瑕疵，不致違憲。而規範不足之疏漏之部分，仍得以「類推適用」系爭規定五之迴避規定，亦不致違憲。

(六) 系爭規定七[10]，紊亂憲訴法的施行日期，致大法官無法確定應適用的法規，違憲

1. 本判決提及，新修憲訴法將舊法第95條第1項：「本法自公布後3 年施行。」第2項：「本法修正條文施行日期，由司法院以命令定之。」均刪除，使得前二次（108、112年）的修正條文欠缺施行日，致舊法時期已聲請尚未終結的案件或新修憲訴法施行後依法聲請的案件，究應適用何種作為審查依據不明確，有違法安定性，嚴重影響大法官職權行使。且系爭規定七係規定系爭規定一至六的施行日期，後者既已違憲，系爭規定七亦違憲。

2. 本判決宣告系爭規定七違憲無效，故舊法第95條自不受系爭規定七修法影響，仍得繼續適用，大法官自得依此確定應適用的憲訴法規定。

(七) 暫時處分駁回：本件業經裁判，核無暫時處分的必要

參、依「類推適用」法理例外組成憲法法庭？

拒絕評議的3位大法官提出之不同意法律意見書中，認為「大法官缺額補足前，就具時限性、急迫性之特殊案件，現行法律體系中原存有依類推適用之法理，例外依法組成憲法法庭之可能途徑」，即大法官缺額致總額不足10人之情形，得類推適用新修憲訴法第30條第5項、第6項，使憲法法庭得例外合法組成及作成裁判。以下將該法理論證，概述介紹給大家：

一、法律類推適用方法之適用前提

就「計畫內漏洞」（立法計畫本欲規範之範圍，卻因立法疏漏未明文規範），基於規範之「同質性」，於不違反法治國原則之前提，依既有明文規定補充。

二、立法者計畫：有意就「大法官總額7人以上、不足10人」特殊情形，設定評議、評決門檻例外規定

(一) 新修憲訴法第30條整體結構（評議、作成判決法定人數門檻）

1. 第1、2項：原則規定

2. 第5項：例外規定（排除第2項適用）

3. 第6項：適用例外規定之界限

→例外規定顯係針對大法官現有總額「不足10人，但尚有7人以上」特殊情形所設[11]

(二) 例外規定之立法計畫範圍與重點，在於「大法官現有總額不足10人」之事態

1. 新修憲訴法第30條第5項為：「依本法第 12 條迴避之大法官人數超過 7 人以上時，……」，而第12條為「依本法迴避之大法官，不計入現有總額之人數。」乃關於大法官現有總額計算之規定，非涉大法官迴避事項本身，故足認此例外係適用「現有總額不足10人而不符第2項規定」[12]。至「大法官依法迴避」為立法者明示不足10人之成因，故重點應為「大法官現有總額不足10人」之事態。

2. 該事態的成因包括「大法官缺額6席以上」或「依法迴避之大法官6席以上」，即立法計畫應可認已納入直接導致大法官現有總額不足10人之所有成因在內。

(三) 新修憲訴法第30條第5、6項出現「計畫內漏洞」（漏未規範「大法官缺額」致現有總額不足10人之情形），應予類推適用補充

1. 「大法官缺額」致現有總額不足10人之情形，屬立法者於制度設計客觀上原欲納入以例外規定處理之情形。

2. 因規範未臻周延而漏未明文規定，該等法律漏洞應透過類推適用新修憲訴法第30條第5、6項，予以補充：

(1) 大法官缺額致現有總額7人以上、不足10人→現有總額大法官全體參與評議，3/4以上同意始得作成判決、裁定（排除第2項適用）。

(2) 現有總額低於7人→不得審理案件。

3. 類推適用內在限制：基於「司法自制」，上述非正常運作模式，應限於客觀上具急迫性、時限性之案件始宜採行。

肆、姜顯有話說

一、憲法法庭錯過藉先前人民釋憲聲請「附隨審查憲訴法」的最佳時機

114年度憲民字第545號即是有人民提起聲請法規範及裁判憲法審查，並要求附隨審查新修憲訴法違憲，惟當時大法官作出不受理裁定（114年憲裁字第73號），理由為「新修憲訴法並非確定終局判決所適用之法規範，與憲訴法第59條第1項不符」，陳忠五大法官提出之協同意見書亦提及「憲訴法係大法官行使職權所適用之法律」。

然，依照民進黨51位立委提出之釋憲聲請書，111年釋憲聲請案件中人民聲請佔99.35%、112年人民聲請則佔98.41%，顯見憲法法庭的釋憲功能遭到癱瘓，勢必高度衝擊人民基本權利受不法侵害時無法獲致有效充分救濟。憲法法庭若能於當時以「與本件受理與裁判相關聯且必要」為由擴張審查客體，藉此宣告新修憲訴法違憲，正當性顯較114憲判1來得更高。

蓋114憲判1聲請人為少數立委，可能會淪於政黨間對立。自後續演變觀之，不僅在野黨指稱5位大法官為「綠色大法官」，拒絕評議的3位大法官二度發表「不同意法律意見書」，亦被評論為臺灣進入「雙憲法法庭」時代，顯使憲法法庭作出判決的公信度更加雪上加霜。

二、憲法法庭錯失透過113憲判9釐清立法程序違憲審查標準之機會

113憲判9對於立法程序違憲審查，採取「完全悖離」公開透明、討論原則之標準，認定立法院職權行使法立法程序合憲，但時隔一年多卻又對新修憲訴法以114憲判1宣告立法程序違憲。

114憲判1並未以「完全悖離」為標準，僅是強調過往實務的「重大明顯瑕疵」，惟提出來的爭議如再修正動議、未經三讀會表決，多為立法院議事慣例且運作已久，執此為立法程序違憲理由似有商榷之處。

本文以為，針對憲法爭議的程序與實體面向進行事實認定及憲法評價，本即為憲法法庭責無旁貸的憲法職責。113憲判9之立法程序瑕疵顯較114憲判1更為嚴重，憲法法庭實應於113憲判9即宣告立法程序違憲，並建立立法正當程序之最基本要求。113憲判9對於立法程序違憲界線的退守，也許是對立法部門的高度尊重，但同時卻使在野黨失序的立法行為獲得背書，最終造成在野黨將目標從行政部門轉移到司法部門、憲法法庭停擺一年多的局面。

三、8位大法官均應發揮守護憲法之憲政功能

本文以為，3位拒絕評議的大法官若認得依「類推適用」法理例外組成憲法法庭，表示其得說服自己參與評議係合於憲法及法律，則其更應出席評議，縱其他4位大法官（不包括蔡彩貞大法官）不認同類推適用法理亦無妨，3位大法官本於憲法忠誠義務完成評議，仍得提出「不同意見書」或「協同意見書」細緻描述其認為憲法法庭合法組成之途徑，如此即無將該3位拒絕評議的大法官扣除之問題。

其他5位大法官做出的114憲判1或有不盡完美之處，但在「為時已晚之前」及時做出憲法判決，讓憲法法庭能繼續行使職權守護憲法，而不束手坐視行政權與立法權競相違憲的局面，毋寧是必要之惡，也是當前自由民主憲政秩序得以持續維繫的唯一出路。