壹、前言

想像一個危機四伏的簽售會現場：大勢女團成員正在台上與粉絲進行溫馨互動。此時，台下一名惡名昭彰的極端「黑粉」A，突然從大衣口袋裡掏出一個裝著不明混濁液體的玻璃瓶，一邊面露凶光地朝著舞台逼近，一邊已經把手放在瓶蓋上準備轉開。

站在一旁的鐵粉甲見狀，立刻聯想到網路上那些駭人的「潑酸攻擊」預告。甲深知，如果等到A把瓶蓋轉開、甚至把液體潑出去，一切都來不及了。為了保護台上的本命，甲決定先下手為強，一個飛撲將A死死壓制在地上，導致A的肋骨斷裂受傷。（事後調查，瓶子裡確實裝著高濃度腐蝕性液體。）

請問：在黑粉A「還沒打開瓶蓋、液體也還沒潑出」的這一刻，甲將其撲倒導致骨折的行為，算不算合法打擊不法？能否主張正當防衛？

貳、 問題意識

在刑法的犯罪審查體系中，要主張刑法第23條的正當防衛而阻卻違法，首要條件便是遭遇「現在不法之侵害」。在上述為保護偶像而反擊的案例中，A意圖潑灑腐蝕性液體的舉動，毫無疑問構成不法侵害，但核心的爭議點在於：這個侵害是否具備了「現在性」？或者說：侵害到底要「多近」才能正當防衛？

如果要求防衛人必須等到對方轉開瓶蓋，甚至液體已經潑灑在半空中時才能發動反擊，防衛權利將變得毫無實益；反之，若過度提前防衛的時點（e.g.A才剛把手伸進口袋），又可能有濫用防衛權而讓行為人承擔過高風險的可能（e.g.可能突然幡然悔悟放棄執行計畫），過度侵害潛在攻擊者的法益。因此，如何精準拿捏「現在性」的起點，在學說與實務上存有高度爭議。

參、文章介紹

一、著手標準說

目前實務見解多採此說。亦有部分學說基於法權原則，認為僅有當攻擊者的行為跨越了犯罪的「著手實行」界線時，才算是適格的刑事不法侵害，現在性也才隨之啟動[1]。

二、有效理論

本說將觀察重點放在「防衛者」的處境上。主張當防衛者面臨若不立即採取行動，便會「錯失最後有效保護法益的時機」時，現在性即已該當。此種觀點特別有利於解釋長期家暴案件中，受虐者在施暴者未發動攻擊（e.g.熟睡）時的反擊行為。

三、預備的最後階段說

許恒達老師則從侵害者的行為歷程出發，認為現在性的認定不應僵化地限於「著手」。只要侵害人的舉動已經推進到「著手實行之前，且緊鄰於密接行為的預備行為最後階段」，即可認為侵害已然開始。而參酌許恒達老師過往見解，所謂的密接行為，是指在時間、空間與實行手段上，均與構成要件之核心動作有著緊密不可分之連結的行為[2]。

四、具體危險說

薛智仁老師則認為，應該回歸「客觀情狀」進行實質判斷。只要客觀上防衛者已「進入侵害人的射程範圍」，或是若不即時反擊將「使被害人失去自我防衛可能性」，即應認定侵害具有具體危險，而該當現在性。

其並批評前述見解：

首先，正當防衛的法理基礎在於國家無法及時救援時的「個人自我保護」，而與國家是否發動刑罰的「行為階段（可罰性）理論」截然不同。將現在性與「著手」或「預備」等行為人主觀計畫掛鉤，不僅無助於具體化標準，更會導致過失犯罪的被害人無法行使防衛權。

其次，有效理論將防衛的啟動時點過度提前，幾乎侵蝕了緊急避難的適用空間，也讓尚未完全展現法敵對意志的潛在侵害人承擔過高的風險。

最後，德國學說上雖有採預備的最後階段說，而以「進入侵害人的射程範圍／使被害人失去自我防衛可能性」作為其標準，但薛老師認為，此標準實際上已和「預備」的行為階段判斷脫鉤，不應該再舊守其理論名稱，而應脫掉這頂只有誤導作用的帽子，正視其所使用的真正判斷標準，因此將其援引作為「具體危險說」的判斷標準。

五、小結：侵害「現在性」的審查思維

侵害「現在性」的爭點意識在於：侵害到底要「多近」才能正當防衛？在爭點討論上，只需要擇定其一理論，再作具體涵攝就好，並不困難。

需要留意的反而是其審查上的體系定位。「現在性」作為限縮正當防衛使用時機的條件之一，本質上係與緊急避難等其他緊急權限，共同承擔攻擊人與防衛人間的風險分配任務，薛智仁老師便認為：僅有在攻擊者即時、清楚否定他人主觀權利時，才能要求其承擔正當防衛的風險[3]。因此，個案上如果不能適用正當防衛，不代表潛在攻擊者就一定是「合法正當」，也有可能只是刑法體系上，認為其應承擔的是其他手段[4]。

而其中最直接相關的便是緊急避難，雖然其手段限制較正當防衛嚴格，但因為其對危難情狀的要求相較來說較低，反而較容易成立，所以當正當防衛阻卻在防衛情狀時（e.g.本文討論的現在性），也必須記得想想看是不是其實可以適用緊急避難阻卻違法。

肆、 經典試題