認錯人又餵錯藥？多重錯誤下的中止犯難題

壹、前言

甲看不慣黃牛A總是自認正義，覺得自己加價轉售是在促進經濟，某次，甲要去參加「長期資助的國外團體的成果發表」（演唱會），看到A（實際上是與A神似的胞弟B）在排周邊，便拿了加了致死劑量毒物的飲料給他。B不疑有他便大口喝下，甲才發現自己認錯了人，而且A今天根本沒有來現場。甲心想不能因此害人，便又把加了解藥的水遞給B喝下，殊不知甲一開始就拿錯飲料，B自始沒事。

試問：甲可以主張成立中止犯[1]減免其刑嗎？

貳、 問題意識

在傳統通說的脈絡下，遇到「人別／客體錯誤」的案例，通常會直接將其與「失敗未遂」畫上等號。理由很簡單：既然你認錯人了，你原本的犯罪計畫就已經落空，當然不可能適用中止犯的寬典優惠。但是，只要現實情況與犯罪計畫「稍微不符」就算失敗，這樣的標準不會太過寬泛嗎？

此外，通說在判斷「中止行為的要求程度」時，往往以主觀說為出發點（視行為人主觀上認為實行行為完成了沒），那在面臨「錯誤」的情況下，又該如何處理呢？

參、文章介紹

一、失敗與否要考量「動機」嗎？

通說見解認為，當行為人發生客體錯誤時，其殺害原目標的動機，既然已經無法實現，即應被評價為「不可能既遂」，屬於失敗未遂；但許恒達老師認為，判斷是否「不可能既遂」時，不應該跟行為人的內在動機綁在一起，而應該純粹看「是否仍能實現系爭構成要件」。在等價客體錯誤的情境下，行為人雖然殺錯人，但他依然可以完成「殺人既遂」的客觀構成要件，因此就不應該在一開始就被打入失敗未遂的冷宮，而仍可繼續審查中止犯的要件。

二、中止行為要「防果」到什麼程度？

通說見解以行為人「完成實行行為」時的主觀認知來區分既了／未了未遂。但謝煜偉老師犀利地指出，當行為人「事後檢查是否發生作用」（e.g.開槍後走過去看發現沒打中）時，通說見解又承認主觀想法可以被推翻，這等於偷偷把判斷時點往後挪移，導致標準浮動；因此，謝煜偉老師認為，應該自始放棄傳統的未了／既了區分，改以客觀視角出發，將判斷標準轉向：行為人「是否已開啟朝向既遂結果發生的因果歷程」（是否創造了客觀的危險狀態）：

(一) 如果尚未開啟：只需放棄續行即可（e.g.根本拿錯無毒飲料）。

(二) 如果已經開啟：必須從客觀上的防果需求，回推其中止行為的要求程度，因此必須進一步地防止結果發生（e.g.提供解毒藥）。

三、殺錯人後放棄算「己意」中止嗎？

承前所述，雖然許恒達老師認為，客體錯誤不是失敗未遂，行為人還有機會進入中止犯的審查，但在「己意中止（自願性）」這個要件上會面臨極大的挑戰。因為發生客體錯誤的行為人，其原初的犯罪計畫已經無從實現，此時他選擇放棄，其「自主決定空間」實際上已經被外在客觀錯誤大幅壓縮。因此，這種情況仍應評價為「非己意中止」，最終依然不能成立中止未遂。

四、小結：中止犯的審查架構

中止未遂的審查意義在於：確認特定未遂行為「是否因中止行為降低需罰性？」以排除掉「不夠盡力／被迫放棄」之情形。因此，只要看到題目的案例事實「未既遂」但有中止行為（e.g.放棄或挽救），就可以接續審查中止犯的要件：

(一) 非失敗未遂

(二) 中止行為與結果未發生具因果關係[2]

(三) 客觀上有中止行為

(四) 主觀上屬己意中止

由此可以發現，「失敗未遂」作為中止犯審查最前端的篩漏要件，會直接性地影響行為人是否可能適用減免優惠，所以在採取通說或許老師見解下，雖然結論上都是不構成中止未遂，但論證過程仍有差異[3]。

此外，中止行為的認定則涉及「行為人該做多少事」，綜合主觀上對於己意中止之要求，其實就可以將中止犯的審查理解成：主客觀層面上是否皆具充足的抵銷量能，以至於可以給予減免優惠。所以謝老師才會以，客觀上是否對被害人創造危險，亦即已經產生多大的挽救需求，來推演客觀上的中止行為的要求程度。

肆、 經典試題