案例演習：飯撒變爆粗口，講錯話算自招危難嗎？

壹、案例事實[1]

知名S韓團的成員甲（韓國人）在20周年演唱會時，想要講中文對粉絲飯撒，卻誤把「我超愛你」講成「我操你」，使粉絲A誤以為甲爆粗口，一時憤恨打算拿手燈丟甲報復之，甲避無可避只好及時反擊，丟出麥克風將A手中的手燈打掉，使A的手受傷。

試問：甲之刑責如何？

貳、 文章介紹

一、問題意識

講到行為人自己出包，而招致緊急危難的自招危難案例時，同學們往往直接切入其法律效果的爭點，開標討論此種情況下，行為人與有責任是否會影響緊急避難的衡平性審查。

然而，作為其先決問題的自招危難定義，其實便存有爭議。通說認為，自招危難是指：「避難行為人」可歸責地引起自己或他人的危難情狀，而實施避難行為。但為什麼在這種情況下，可能會對緊急避難的審查產生影響？背後的法理依據為何？接續又應產生何種影響？都仍有進一步釐清的必要。

二、學者見解

(一) 誰的風險，誰的責任？

薛智仁老師認為，緊急避難作為一種私人的緊急權限，是在處理「遭遇危難之人」和「被避難人」之間的風險分配，因此，不論避難行為人是誰，緊急權限自始係源於遭遇危難之人，而也只有遭遇危難之人的行為，可能影響其間的風險分配關係。故自招危難的正確定義，其實應該是：「遭遇危難之人」可歸責地引起自己之危難。至於常見的「招致他人危難，再為他人避難」之情形，則自始不會影響系爭緊急避難權限的審查。

（圖一，筆者自製）

(二) 不小心出包就沒資格完整避難？

但薛智仁老師也進一步認為，為了避免讓智識較低或生性散漫的人們，在面對緊急危難時遭到法秩序的結構性歧視，在審查「可歸責」時，應該排除單純的日常失誤情形（e.g.外國人不小心講錯中文），而將其限於「違反對己義務的程度特別重大」的情形（e.g.輕視豪雨警報，跑到山上露營）。

(三) 誰的責任，誰就負責？

而當確定該當自招危難後，便需要進到法律效果的討論：

實務見解基本上認為，此時的行為已然「背於社會之公平與正義」，無異於「鼓勵因過失即將完成犯罪之人，轉而侵害他人」（e.g.開車滑手機導致快撞上前車，急轉彎撞向路人）。因此應該自始排除，其適用緊急避難阻卻違法的空間。

通說則採實質二分說，認為若行為人係意圖侵害他人，而故意引起危難再藉以遂行犯罪，即屬權利濫用，應排除其避難權限；而若行為人僅係單純可歸責地招致危難，則因為其「保護必要性降低」，而應拉高衡平性的審查門檻，僅於犧牲之利益明顯低於保全之利益時，例外得阻卻違法。

王皇玉老師則認為，此時僅能適用避難過當，以免不當剝奪被避難人的防衛權限[3]。

薛智仁老師則認為，侵害意圖不會改變保全利益的客觀成效，不應該草率扣上權利濫用的帽子，而武斷地排除其避難權限。實際上應該統一回歸個案審查，僅將可責性作為保護必要性降低的考量因素（讓自招危難人自行負責），而提高審查門檻（注意：薛老師肯定的自招危難案例自始與通說不同，對於「可責性」已有限縮！）。至於侵害意圖則可視為，行為人因為具高度預見可能性而有較高的迴避能力，應受有保護必要性的重大降低。此外，基於原因不法行為理論，仍得對自招危難概念下的「自招」行為（前行為）獨立為犯罪審查。

二、小結：自招危難的審查架構

犯罪審查上，僅有在針對特定概念的審查結論可能有爭議時，才需要開標討論系爭爭點，亦即在套用不同實務或學說見解後，至少有兩種以上的可能結論。

而在自招危難的爭點下，參照圖一的相互對照，只有在「遭遇危難之人可歸責+避難行為人不可歸責」或「避難行為人可歸責+遭遇危難之人不可歸責」的兩種事實特徵下，才有開標討論爭點的必要，而為了方便記憶，筆者認為，可以將其濃縮成（遭遇危難之人／避難行為人）「只有其中一人可歸責」的情形。

進一步地，也只有在系爭事實先「構成」自招危難案例，才會有接續討論法律效果歧異（排除適用／單純提高衡平性審查標準）的必要，所以並不是一遇到有人出包導致危難發生後避難，就必須一股腦地把兩個爭點的討論都噴到考卷上，而只有在「案例界定有疑義但仍該當」（若採薛師見解，即係「遭遇危難之人可歸責+避難行為人不可歸責」）時，自招危難「定義」與「法律效果」的爭點，才會都被討論到。（需要寫的內容也最多……）

參、本件犯罪審查

(一) 甲用麥克風丟A手不成立刑法（下同）第277條第1項傷害既遂罪

1. 客觀上，甲有一丟A的行為，與A手受傷之結果間，具條件因果關係與客觀歸責。主觀上，甲具本罪故意。

2. 違法性層次，客觀上，甲將要被A擲手燈攻擊，受有身體法益的避難情狀，其避難手段亦屬適當、必要，惟甲係可歸責地引起避難情狀，是否該當自招危難而影響衡平性之認定，取決於自招危難之定義為何，即生爭議：

(1) 通說認為，自招危難係指「避難行為人」可歸責地引起危難，而為自己或他人實施避難行為。

(2) 惟本文以為，緊急避難係在分配「遭遇危難之人」與「被避難人」間的風險，故僅當「遭遇危難之人」可歸責地引起自己之危難時，才可能影響前述權利義務關係，而該當自招危難。

(3) 故本件，甲係可歸責地自行招致自己的危難，再自己避難，似構成前述定義，惟甲係母語非中文的韓國人，講錯中文發音應僅屬日常疏漏，未達重大違反對己義務之情形，應排除其可責性之認定，以免過度課責，因此本件仍不該當自招危難，甲仍可主張完整的避難權限。其避難手段具衡平性[4]。

3. 主觀上，甲具避難意思。故甲可適用第24條阻卻違法。

4. 甲不成立本罪。

肆、 經典試題