壹、前言

公司作為法人，無法自為法律行為，對外交易必須仰賴董事(長)代表或經理人代理為之，然而，公司對內的意思形成，往往還要經過股東會或董事會的決議程序，當這道內部程序出現瑕疵時，如決議根本不存在、決議無效、決議得撤銷，甚至公司根本沒有召開會議，此時董事長對外所簽訂的契約，究竟是否還能拘束公司？交易的相對人，又能否主張自己是善意而應受保護？亦即內部瑕疵是否必然導致依此決議所為的對外法律行為，也隨之無效？

這個問題看似技術性，實則牽動公司治理與交易安全兩大法益的角力，一方面，股東會、董事會的特別決議程序，是為了保障股東不被少數經營者濫權掏空；另一方面，商業交易講求迅速與確定，若要求每個與公司往來的第三人都得逐一查證公司內部程序是否完備，無疑會讓交易成本大幅提高，甚至癱瘓商業活動，究竟站在不同立場下應該為何種價值取捨，在我國過去多數實務見解採取「連動說」之立場下，本文試著整理實務見解的看法並綜合學者提出的建議加以分析。

貳、董事是代表公司還是代理公司及其所衍生之對外效力問題

一、過去我國實務之適用現況[2]

董事對公司而言依民法第27條第2項，董事就法人一切事務對外代表法人，然於訴訟法上，卻又稱董事為公司之「法定代理人」，其名稱之使用混亂不一，且因民法並無「代表」之相關規定，故實際試用上又多套用「代理」之法理。

且依最高法院之意旨[3]，無權代表雖可類推適用無權代理之歸定，然基於法定代表之權限為既定範疇，並無成立表見代理之可能，從而董事越權時，公司得依無權代理之規定，決定是否受該交易之拘束，但交易相對人僅能被動等待公司決定，或於公司未決定前撤回其意思表示，而無法依表見代理[4]之規定要求公司應予負責，對交易相對人而言，並不公平。

以上窘境有兩種化解方式：

(一) 解釋一

只要具備代表人身分，凡與公司營運有關的事項皆「有代表權」，基於董事長乃具有代表權之人，固然不該當所謂的無權代表，從而公司不得否定其法律效果。

(二) 解釋二

董事雖為公司代表人，但若其所為之事項（例如處分公司主要財產）本非其代表權限所及，則此時已非代表問題，而是回歸一般無權代理的法理處理。

這兩種解釋各有代價，若採解釋一，不論公司內部是否有對其代表全加以限制，則凡交易相對人為善意，公司概括承受董事長對外所為的一切行為，可能對股東保護造成過度犧牲；若逕自採解釋二的「無權代理」框架，則交易相對人在公司決定承認與否之前，只能被動等待，無法主張表見代理要求公司負責，對交易相對人而言亦顯失衡平。

二、學者之建議（曾宛如教授[5]）

(一) 作法上可揚棄上開實務將「代表」與「代理」之身份視為涇渭分明之觀念，而應以董事所為之行為「是否為營業事項」為判斷基礎，於為公司營業事項時，以代表法理為準據，此時董事之行為無所為無權代理之問題，公司應依律承擔之；然於非公司營業事項時，其代表已失所附麗，董事不過與一般代理人無異，於欠缺代理權之下構成無權代理。

(二) 又，於後者之情形，相對人固可主張表見代理，然其要件以相對人為無過失者為限，亦即，法律設計上課予相對人一定程度之查證義務(put on enquiry)，於該等事涉公司重大組織變動而需經由董事會與股東會決議之事項，要求相對人盡查證義務，不僅合乎商務實務之運作，亦可適度保障股東之權利。

三、思考案例之歷審動向

(一) 一審法院（臺灣臺北地方法院109年度訴字第3489號民事判決）

認為契約有效，即便股東會記錄係偽造，基於保護善意交易相對人，A公司仍不得以未經股東會決議對抗被告。

⇨ 有效說

(二) 二審法院（臺灣高等法院110年度上字第186號民事判決）

認為董事長未經股東會特別決議即締約，構成無權代表行為，應類推適用民法第169條表見代理的規定，對善意無過失的相對人負授權人責任。

⇨ 無權代表類推表見代理＝有效

(三) 三審法院（最高法院111年度台上字第2209號民事判決）

最高法院卻以「法定代理係依法律規定而生，民法第169條表見代理規定唯意定代理始有適用，代表或法定代理無適用餘地」為由，廢棄二審判決發回更審。

⇨ 代表或法定代理不適用表見代理

(四) 更一審法院（臺灣高等法院111年度上更一字第172號民事判決）

改採「原則無效」的連動說立場，認為未經股東會特別決議，契約自始無效，且不因相對人是否善意而受影響。

⇨ 無效說

(五) 再度上訴至最高法院[6]（最高法院 113 年度台上字第 1865 號民事判決）

認為公司法第185條的規定是為了保護股東而設，但公司治理的內控風險不應轉嫁給外部的善意第三人，因此若交易相對人受讓時屬善意，公司不得以未經股東會決議對抗之。

⇨ 相對無效說

四、學者之評析（邵慶平教授[7]）

(一) 無權代表說之脈絡

1. 按第208條第5項準用第57條、第58條之規定，董事長僅就「營業事項範圍內」有代表公司之權限；倘若屬「非營業事項」則屬無權代表，不論第三人是否為善意，非經公司成人不對公司發生效力，於此情形，基於舉輕以明重，公司為第185條之行為時，係屬對公司之重大結構性決定，解釋上當非屬上述所稱之營業事項，故未經股東會特別決議所為之行為應屬無權代表。

2. 且上開見解，於美國法上亦有其依據，公司執行(chief executive officer)、總裁(president)等高階管理人員依其真實授權或表見授權，對於公司通常業務所為之行為，有拘束公司之效力；但其若屬「非通常業務」，則不拘束公司。

3. 通常業務與非通常業務之區別，雖無清楚之界限，但一般明文保留予董事會決定之事項，應認屬非通常業務。這樣對於授權範圍的設計，將 (1)此所生之風險交由能以較小成本預防者來負擔，此一設定的另一層意義在於， (2)董事長所為若屬代表權範圍之外，應容易引起交易相對人的警覺，只要稍加注意查詢，即不難得知董事長係屬無權代表，因此交易相對人不太可能係屬善意並無過失。

(二) 相對無效說之脈絡

公司有無依該規定為讓與行為、讓與標的是否為其主要部分之營業或財產，交易相對人通常難從外觀得知等角度考量，可知交易相對人於受讓時如屬善意，公司不得以其行為不符合上開規定為對抗，用維交易安全之保障。

(三) 提出質疑

1. 公司法第185條之規定係基於保護股東立場而設，雖然實務強調「公司之治理內控、風險負擔，不得轉嫁於外部之善意第三人」，然若如此，本條之保護股東的立法目的顯然無法達成。公司法第185 條的存在與設計，究竟有何意義，支持本件判決見解者，對此應有更多的說明。

2. 其次，若個案中之交易行為是兩家公司合併之契約，甚或是對股東權益影響極為重大的現金逐出合併契約，且該契約未經股東會決議通過，實務倘仍採不得對抗善意相對人之見解，其正當性為何，學者對此深表懷疑；又若法院於合併情形認為善意第三人不值得保護，但出售公司全部或主要部分資產行為之善意第三人則值得保護，兩者應為如何之合理區別，亦生問題。

(四) 小結

以上學者的批評，提醒我們交易安全的保護固然重要，但不能無限上綱到完全架空股東會特別決議制度存在的意義，否則公司治理的內部監督機制將形同具文。

五、英國比較法對我國之啟示[8]

(一) 內部管理原則（indoor management rule, the rule in Turqaund’s case）之內涵

該規則源於1856年英國案例Royal British Bank v. Turquand在英國舊公司法所採取之擬制知情原則[9]（the doctrine of constructive notice）下，法院為避免交易相對人無法強制公司必須揭露其內部一切程序，亦無法絕對信賴內部行為無瑕疵，認「公司交易之相對人固然對於公司登記事項有義務知曉法律與公司章程，然亦以此為限」，亦即交易相對人所需知悉知內容限於章程所載，而不及於「真實情況」以此紓緩擬制知情原則與交易現況之緊張關係，藉此給予相對人一定之保護。

(二) 內部管理原則之例外不適用

(三) Ultra vires制度之刪除

英國其後修法進一步擴大對交易相對人的保護，1989年修正案取消了「能力外行為」(ultra vires)理論，規定即便董事會或其授權之人的行為逾越章程授權，只要交易相對人係屬善意，對公司仍然產生拘束力，且交易相對人原則上就公司能力與董事權限，並無主動查閱章程或事先詢問的義務。

(四) 小結

歸納而言，上開比較法的核心精神在於，公司內部人是否已完成法律或章程所要求的程序，原則上交易相對人得以善意信賴之，除非依客觀情事顯示，相對人在交易當下本應合理起疑並負有查證義務（所謂put on enquiry）卻怠於為之，這項精神對我國極具啟發性，與其僵硬地以「決議不成立即無效」的連動說一刀切，不如借鏡英美法的做法，課予交易相對人依個案情形而定的查證義務，並以此作為劃分公司內部風險與外部交易安全保護界線的判斷基礎，而非以決議是否存在瑕疵這種公司內部事項作為唯一的判準。

參、結論

綜合上述學說與實務發展，不難發現這個爭議的本質，始終環繞在同一個問題上，「當公司內部意思形成出現欠缺或瑕疵時，法律政策究竟應該優先保護公司（股東）的利益，還是優先保護交易相對人對交易安全的信賴？

在遇到這類的案例時，結論上應以「營業事項」作為劃分代表權範圍的核心標準，或許是目前較能兼顧兩種法益的折衷方案，凡屬公司日常營業範圍內的行為，基於商業效率與交易頻繁性的考量，交易相對人應得以直接信賴董事長固有的代表權限，無須逐一查證公司內部決議是否完備；但若逾越通常業務範圍，尤其是公司法明文列舉應經股東會或董事會特別決議的重大結構性事項，此時交易相對人本應被課予依個案情形而定的合理查證義務，一旦客觀情事已經顯示疑慮（例如交易進展異常快速[10]、標的金額顯不相當、對方僅提出形式上的會議紀錄卻未能進一步查證真偽），相對人若仍怠於查證，即難認其為無過失的善意第三人。