壹、引言

入出國及移民法第56條第4項本文規定：「移民業務機構對第1項各款業務之廣告，其內容應經移民署指定之移民團體審閱確認，並賦予審閱確認字號，始得散布、播送或刊登。」業者若未經審閱即刊登廣告，依同法第79條第1項第4款，將被處3萬元以上15萬元以下罰鍰，屆期不改善者甚至可能被勒令歇業。這套制度自88年立法以來沿用二十餘年，實務上業者在官網、臉書粉專貼一篇「移居臺灣攻略」，都可能因為沒先拿到審閱字號而受罰。

憲法法庭115年憲判字第7號判決由臺北高等行政法院地方行政訴訟庭法官與一家移民顧問公司分別聲請，憲法法庭合併審理後，於115年10月8日以全體一致宣告系爭規定違憲，並自判決公告之日起失其效力。本判決延續釋字第744號解釋，再次確認商業言論之事前審查原則上違憲、應受嚴格審查，並進一步處理「審閱工作交由民間團體辦理，是否仍屬國家事前審查」的定性問題；協同意見書對於商業言論保障要件及「立即司法救濟」要件的反思，也值得考生思考、學習。

貳、事實

本案由兩位聲請人分別聲請，案情如下：

一、聲請人一（法官聲請）

富域禮悅國際有限公司於其官方網頁刊登「移居臺灣攻略：港澳居民移居台灣，投資移居……」等移民業務廣告，內政部以其未事前取得廣告審閱核定證號為由，於110年10月20日依96年版入出國及移民法第79條第1項第4款裁處罰鍰3萬元。該公司訴願遭駁回後提起行政訴訟，由臺北高等行政法院地方行政訴訟庭德股法官審理（112年度簡字第17號）。德股法官認所應適用之規定違憲，於112年12月12日裁定停止訴訟程序並聲請法規範憲法審查；其後案件改由同庭亮股法官審理，聲請人一乃列為亮股法官。

二、聲請人二（人民聲請）

智孚移民顧問有限公司為經移民署許可之移民業務機構，於108年11月至109年7月間，先後三度在其臉書粉絲專頁刊登「帶你去更幸福自由的地方港澳人士移居台灣的專家」、「打造港澳朋友在台北投資創業的全方位支援服務」等貼文。內政部以其刊登未經審閱確認之移民業務廣告，於110年10月20日裁處罰鍰3萬元。該公司訴願遭駁回，提起行政訴訟後，經改制前臺北地院111年度簡字第139號判決駁回，上訴後再經臺北高等行政法院112年度簡上字第3號判決以上訴無理由駁回確定。

聲請意旨

兩位聲請人的違憲論證，以及關係機關內政部的答辯，整理如下：

一、聲請人一：事前審查應採嚴格審查並推定違憲

聲請人一指出，商業言論具有資訊交流及促進自我實現之功能，應受言論自由保障，管制手段至少應採中度審查；而事前審查對言論的抑制效果極為嚴重，商業廣告的事前審查應與其他言論相同，採推定違憲之嚴格審查，僅在「防免遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要公共利益，且手段與目的之達成間具直接及絕對必要關聯」的極端情形下始得允許。系爭規定係政府委託移民團體對移民廣告所為之事前審查，其目的僅在便於管理移民機構、避免消費者因誇大不實廣告蒙受時間、勞費損失，並非防免生命、身體、健康之危害，且非最小侵害手段，復未賦予人民充分程序保障，已違反比例原則。

二、聲請人二：事前審查屬國家高權作用，並侵害多項基本權

聲請人二主張，系爭規定侵害其言論自由、工作權、財產權與營業自由；審閱義務與法律效果均由國家直接制定，性質屬國家高權作用，與國家審查無異，並非同業自律，應採嚴格審查並推定違憲。廣告僅係要約之誘引，難以對人民生命、身體、健康造成直接、立即且難以回復之損害，事前審查反使消費者無法取得充分資訊，既非最小侵害手段，亦顯失均衡。此外，入出國及移民法未就移民團體之審閱決定設置救濟途徑，違反正當法律程序並侵害訴訟權；立法者亦未明定審查標準，業者無從預見何種廣告可通過審閱，違反法律明確性原則。

三、關係機關內政部之意見

內政部則認為，移民業務涉及國人及外來人口之重大利益，民眾與業者資訊高度不對稱，易受誇大不實廣告誤導而蒙受難以回復之時間、財產，甚至身分國籍權益損害；且移民業務涉及居留、定居及兩岸港澳之特別身分規範，亦可能涉及假結婚、人口販運、跨境犯罪等國家安全高度風險，而有事前審查之必要。移民署自101年起每2年重新指定移民團體（目前為中華民國移民商業同業公會及中華移民品質保障協會），審閱原則所訂標準明確，實務上多採事前輔導，業者多能配合修正，該等團體尚無以准駁形式作成決定之情形。

肆、判決內容分析

憲法法庭全體一致作成違憲宣告，主文要旨如下：

一、主文結論

入出國及移民法第56條第4項本文，以及96年12月26日修正公布之同法第79條第1項第4款（112年6月28日修正時僅將「移民業務機構」改為「代辦移民業務之公司」，規範意旨相同），係就移民業務廣告所為之事前審查，限制移民業務機構之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違，自判決公告之日起失其效力。臺北高等行政法院112年度簡上字第3號判決因適用上開違憲規定，亦屬違憲，廢棄並發回。

二、論證架構

(一) 確立審查基準：商業言論之事前審查原則違憲，應受嚴格審查

判決援引112年憲判字第17號判決，指出立法者對商業言論之一般管制，只要為保障消費者或增進其他重要公共利益，且手段與目的之達成間具實質關聯即可；惟若採取事前審查，無論係要求依審查意見修改後始准發表或全面禁止發表，均將嚴重阻礙甚至徹底壓制言論，原則上應為違憲，須受嚴格審查：須追求特別重要之公共利益（例如防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害），手段與目的達成間具直接及絕對必要關聯，並賦予人民獲立即司法救濟之機會（釋字第744號解釋意旨參照）。

(二) 移民業務廣告屬受憲法保障之商業言論

判決援引釋字第577號、第623號、第744號、第794號解釋及112年憲判字第17號判決，指出內容真實、無誤導性，並以合法交易為目的，而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇之商業廣告，應受憲法言論自由之保障；移民業務廣告即屬之。

(三) 審閱工作雖交由民間團體辦理，仍屬國家事前審查

判決指出，移民團體得單方面決定是否確認廣告內容，並有系爭規定二之罰則作為落實送審、使業者服從審查結果之手段，其審閱具有強制性，實係行使國家統治權之行為，移民團體因此係受委託行使公權力之團體，於委託範圍內視為行政機關（行政程序法第2條第3項）。且其審閱係依移民署訂定之移民業務機構輔導管理辦法第33條及廣告審閱原則辦理，不能謂純屬業界之自律、自治，自不應定性為同儕自我審查制度；究其實質，乃移民署透過指定團體所為之事前審查。

(四) 目的審查：涉及公益，但非特別重要之公共利益

判決依87年行政院草案說明等立法資料，並參酌輔導管理辦法第33條所定不予審閱確認之態樣，認定立法目的係「避免消費者受虛偽不實之移民業務廣告欺騙」。此一目的雖涉公益，但廣告終究僅係誘引交易，採信與否仍取決於消費者，消費者尚可綜合市場資訊自行判斷；縱因受騙而與業者締約，其損害通常主要仍屬財產上之損失，尚非特別重要之公共利益。至於內政部主張之國安風險，判決認為內政部並未具體敘明不實廣告與假結婚、人口販運、跨境犯罪間究竟有何因果關係，僅泛言移民業務「可能」涉及國安風險，不足以支持；況外國人入出國、居留、歸化及國民喪失國籍均須經主管機關許可，難認不實廣告將危及國家安全而有賴事前審查防免。

(五) 手段審查：與立法目的之達成間不具直接及絕對必要關聯

判決指出，消費者保護法第22條已要求企業經營者確保廣告內容真實，且契約成立後應確實履行；第23條並規定媒體經營者明知或可得而知廣告不實者，應負連帶責任。移民業務之消費關係與其他商品或服務同屬私法契約關係，性質並無二致。再觀公平交易法第21條、第42條，以及營養師法、長期照顧服務法、健康食品管理法、糧食管理法、食品安全衛生管理法、化粧品衛生安全管理法等規定，立法者對不實廣告常態性地選擇事後管制（罰鍰、限期改善、按次處罰、勒令停業或歇業、廢止許可等），足見事後管制通常即足以有效防止人民受騙，並無非採全面箝制言論之事前審查不可的理由。

(六) 結論與失效時點

系爭規定一及二逾越必要程度，不符比例原則，與憲法第11條保障言論自由之意旨有違。判決考量事前審查係對言論自由之重大干預，未設過渡期間，自判決公告之日起即失其效力，以符言論自由應受最大限度保障之憲法意旨。

(七) 併此指明：立即司法救濟機會

判決重申，立法者若授權行政機關對商業言論實施事前審查，除須通過比例原則之嚴格審查外，並須賦予當事人獲立即司法救濟之機會作為配套制度；惟本件既已因不符比例原則而違憲，入出國及移民法是否提供立即司法救濟之機會，即無再行細究之必要。

伍、協同意見書意旨（呂太郎大法官提出，陳忠五大法官加入）

呂太郎大法官提出協同意見書，結論上支持違憲宣告，但對多數意見援用的兩項既有見解提出反思，核心在於：限制言論自由的違憲審查，重在審查限制是否合於憲法第23條，而非審查何種言論始受憲法第11條保障。

一、憲法對所保障之言論不設價值門檻

呂大法官指出，憲法保障言論自由並非為了給予「好言論」特權，無論是政治談話、商業廣告、藝術創作、個人情緒抒發，甚至低俗、偏激或無助於公眾利益之言論，一律屬於第11條之保障範圍；有了言論自由保障，才有是否以法律加上外框的問題，不能倒果為因地認為加上外框的「好言論」才受保障。

多數意見援引釋字第577號以降之見解，認為「內容真實、無誤導性、以合法交易為目的，而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇」之商業廣告始受保障，已對言論自由作了價值篩選。呂大法官進一步考證，「有助於消費大眾之合理經濟抉擇」一語最早出現在釋字第577號解釋，原是「描述」商品標示的客觀事實，並非保障要件；釋字第623號以降才將其改列為商業廣告受保障的要件，已脫逸釋字第577號的原意。且商品標示是對商品客觀內容的記載，商業廣告則僅在誘引交易，廣告內容與實際交易內容未必相同，以之為保障要件其妥適性仍有研求餘地。

二、「立即司法救濟」要件在我國法制下之疑義

呂大法官分析，釋字第744號解釋的立即司法救濟要件，係受美國法影響。惟兩國違憲審查制度有別：

(一) 美國採分散審查制

審理個案的法官得宣告所適用之法律違憲並拒絕適用，故由法院立即審理事前審查之法律是否合憲，並無問題。

(二) 我國採集中審查制

僅大法官得宣告法律違憲，普通法院面對授權事前審查之法律，僅得為合憲解釋；縱確信違憲，也只能停止訴訟、聲請憲法法庭判決，無從立即剔除違憲法律，「立即」救濟實難想像。

(三) 訴願亦可提供適時救濟

依憲法第16條，人民得提起訴願，而訴願審議委員會中社會公正人士、學者、專家不得少於二分之一（訴願法第52條），除涉及據處分之法律違憲性判斷外，亦可獲得適時救濟，向司法機關請求救濟並非唯一或最佳途徑。

據此，呂大法官稱釋字第744號解釋「神來一筆」加上的立即司法救濟要件，在我國既有違憲審查與行政救濟制度下是否可行、有無納入合憲性判斷標準之必要、具體內涵為何，均有待往後憲法判決進一步釐清。

陸、考點分析

一、委託民間團體審閱是否仍屬國家事前審查：受託行使公權力之定性

這是本判決最具新意、也最可能直接入題的爭點。立法者將廣告審閱交由公會、協會等民間團體辦理，表面上看似業界自律，實則不然，作答時應能掌握本判決的判斷步驟：

1. 1. 審閱結果是否具有強制性：有無罰則落實送審義務，並迫使業者服從審查結果
   2. 審閱團體是否屬受委託行使公權力之團體：於委託範圍內視為行政機關（行政程序法第2條第3項）
   3. 審查標準由誰訂定：依主管機關訂定之標準審查者，即非業界自律、自治，不能定性為同儕自我審查，結論上仍屬國家事前審查，應適用嚴格審查

二、廣告事前審查的合憲性：與釋字第414號、第744號之比較

廣告事前審查在大法官解釋中出現過兩次結論不同的案例：釋字第414號解釋就藥物廣告之事前審查作成合憲解釋[1]，釋字第744號解釋則就化粧品廣告之事前審查宣告違憲[2]。本判決延續釋字第744號的審查架構，並以「損害通常主要屬財產上之損失」認定移民業務廣告之管制目的並非特別重要公益。考生可將三號判決並列比較，掌握區分關鍵在於：管制所防免者，是否為人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。

此外應注意，本判決同時使用兩組審查基準：一般商業言論管制採「實質關聯」，事前審查則採「直接及絕對必要關聯」之嚴格審查。申論題中若遇到商業言論管制，應先判斷是否屬事前審查，再決定審查密度。

三、目的與手段審查的論證技巧

在目的審查上，本判決以行政院草案說明等立法資料認定立法目的，並要求機關主張之公益須有「充分真實、可靠之依據」；內政部事後提出的國安理由，因未具體說明因果關係而不被採納。這提醒考生：在嚴格標準的審查之下，國家不能以抽象的「可能風險」作為事前審查的正當化理由。

在手段審查上，本判決以體系比較論證：消保法已有民事責任機制，公平法及其他法律對不實廣告亦常態性採事後管制，足見存在侵害較小之手段。此一「以其他法律之規範模式證明有更小侵害手段」的論證方式，可直接運用於各類言論管制的申論題。