壹、前言

慣竊甲是萬年難得一見的卡牌射手，可以徒手射出紙牌將人割喉、致人於死地。某日，甲受重金委託盜取國立博物館內的稀世珍寶，甲如平時一般攜帶假名片作為武器，預備在遭逮時突圍使用；同時，考量此次任務艱鉅，也準備了紙吸管作為備用武器，甲心想：「既然都是紙，怎麼不能為我所用？」事實上甲根本沒辦法用紙吸管傷人；最後，甲為使留守在家的夥伴乙安心，也一併帶上乙塞給他的手槍，但甲心想：「我天賦異稟，用槍根本褻瀆我的身分，我就算是死也不會用它」。甲因此得手。

試問：甲是否成立刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器 [1]」？

貳、 問題意識

加重竊盜罪的「攜帶兇器」要件應如何解釋，在學說和實務上有巨大爭議，也因而成為刑法考科最愛考的加重要件，但這並不代表，只要看到行為人有帶「兇器」就要開爭點討論，而是應該從各見解下會產生衝突結論的「事實特徵」回推，建立正確的爭點意識（a.k.a.看到什麼事實，要審什麼構成要件）。

參、文章介紹

一、客觀上危險就是兇器？

實務見解基本上認為，只要是客觀上足以對他人安危造成威脅，而具有危險性的器具（e.g.材質堅硬而可用以揮擊[2]），即會該當「兇器」，由此，也不要求行為人在最初攜帶時，便有使用該器具來殺傷他人的計畫。

學說上亦有立基於客觀視角，進一步對此要件予以限縮，例如：限於依器具本身性質即具有危險性，而不考慮行為人的使用能力（e.g.因為行為人力大無窮而可用紙刀殺人x）；或從其一般用途做判斷，而排除典型工具的情形（e.g.鑰匙、螺絲起子）。

此外，也有混合主客觀視角的觀點，同時涵納典型武器（e.g.手槍），及依行為人能力能創造危險性的非典型武器（e.g.七大武器之首折凳[3]）。

二、我不想用還算有危險嗎？

但從前述各種見解可以發現，客觀視角還是沒有清楚說明，我們到底應該怎麼判斷一個器具是否「危險」，反而更像是訴諸大眾的直觀情感（e.g.手槍很危險；竊賊身上的衣服不危險）。

甚至薛智仁老師認為，世界上幾乎所有物品，都只有在介入人為「使用意圖」後，才有可能對他人產生危險；反之，單獨觀察物品的「存在本身」，都不會自動對他人安危產生威脅。由此，實務見解的觀點要嘛導出「所有器具（依其存在本身）都沒有客觀危險性」（e.g.沒人使用的槍不可能殺傷他人）；要嘛導出「所有器具（在人為使用後）都可能有客觀危險性」（e.g.用皮帶勒斃被害人），實際上沒辦法作為此概念之認定標準。

故其認為，攜帶「兇器」的概念定義只可能從純主觀視角著眼，並將其界定為行為人「主觀上是否有使用該器具殺傷他人的計畫或準備[4]」，以體現本款加重事由的不法內涵。

肆、 新進實務

一、最高法院114年度台上字第3942號刑事判決

（以下為判決原文節錄）

所攜帶之物是否屬於加重條件之「兇器」，應依保護生命、身體等法益之觀點，而為觀察。凡「客觀上」足對人之生命、身體安全構成相當威脅，而具有危險性之器具(械)均屬之。其種類上，不論「本質上」係作為攻擊、殺(傷)害人之目的而製造(如槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、刀械或非該條例所列之電擊棒等)，抑或是因其他目的製造，但「用法(即功能、用途)上」可得作為攻擊、殺(傷)害人使用者(如斧頭、刀具等)，均足該當。亦即，此所稱之兇器，包括「本質上兇器」及「用法上兇器」。具體個案之評價上，首應依其「慣常使用方式」，判斷其製造之目的，是否作為攻擊、殺(傷)害人之器具(械)。倘為「本質上兇器」，即當然屬於刑法上之兇器。如非本質上兇器，則應依社會通念，從其「非慣常使用方式所產生之物理、化學或生物效用」之角度，評價其客觀上是否屬於「用法上兇器」。惟是否該當於「用法上兇器」，應依具體個案情形，以「基本犯罪之具體情況」為基礎，就該器具(械)本身之材質、大小、構造等外觀及功能，根據「非慣常使用方式所產生之物理、化學或生物效用」之角度，評價其殺(傷)害力之程度、轉而充作殺(傷)害器具(械)使用之蓋然性，並就行為人對其存在之主觀認知與基本犯罪間之關聯性等情，而為整體觀察，綜合評價其是否足使通常一般人產生生命、身體安全之危懼感。惟縱為相同之物，依具體個案情形，仍可能有不同評價。例如，基本犯罪同為強盜犯行，行為人接觸或使用剪刀之目的，可能係作為強盜財物之犯罪工具，亦可能是為被害人包紮傷口之用，是否屬於「用法上兇器」，非可一概而論。

至於攜帶之初，其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，原則上並非所問。此參之刑法第222條第1項第8款、第302條之1第1項第2款、第321條第1項第3款均規定「攜帶兇器而犯之」，係以「攜帶兇器」為加重條件，而與同法第135條第3項第2款之加重妨害公務罪，及同法第150條第2項第1款之加重妨害秩序罪，均規定「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」，「限縮」攜帶兇器之適用範圍，迥不相同。顯見此係立法者有意區別，自應為不同之解釋、適用。

二、筆者評析

從前述判決論述來看，實務見解雖仍立基於客觀說的觀點，但實質上已將個案中的「行為人認知／使用意圖」（e.g.剪刀用來殺傷／包紮）納入考量，但為何可以在客觀視角下採納行為人意圖，似有檢討之空間。

不過，實務見解透過刑法不同罪名間涉及「兇器」之加重要件的體系解釋，建立立法者有意區別的論理，似可作為客觀說的補充論據，大家可以以此做為參考！

伍、審查思維

攜帶兇器要件的審查意義在於：判斷此時是否提升對被害人的生命身體風險，因此有必要加重處罰。而其核心爭議則在於，應該如何認定「危險」？大方向來看則可分為「客觀性質」（客觀說）和「主觀目的」（主觀說）的兩種不同看法。

因此，如果行為人帶著典型武器，同時也有使用的想法，在不同見解間不會產生衝突結論，答題上就可以簡單帶過。反之，若系爭器具「看起來很安全」（e.g.泡棉棍、玩具槍），或者看起來危險但行為人沒有打算拿來用，才會在「攜帶兇器」要件上有所爭議可言，此時再詳細討論即可。