作者：zero
發佈日期：2025年11月10日

目錄

• 壹、前言
• 貳、背景事實
• 參、問題意識與解套
• 肆、經典試題

壹、前言

近日，纏訟十年的「割國旗案」因為聲請釋憲未果，裁定繼續審判而推翻前審結果，認定被告有罪。前後訴訟中都可發現，各審法官針對被告憲法基本權的保障都有一定程度的論述，但為什麼審查犯罪會討論到憲法？

貳、 背景事實[1]

台灣國成員陳姓被告等人，涉嫌於2015年國慶日當天，破壞永和中正橋上十多面國旗，經被告坦承不諱。檢察官以刑法第160條 [2]第1項之侮辱國旗罪嫌，向法院聲請簡易判決處刑。新北地院(105簡5027)認為，被告等人基於共同侮辱中華民國之意圖，而公然損壞中華民國之國旗，各判處拘役20日。

後經被告上訴，法院(106簡上161)轉而認為，參酌被告陳稱：「我不認為那是我的國旗，如果是臺灣的國旗的話，我一定會用我的生命保護它……中華民國治理臺灣沒有得到國際法正當性，我們想要藉由這個行動證明中華民國沒有正當性」等語，肯定其等係以此手段表達政治意見，進而吸引臺灣民眾正視臺灣目前處於非正常國家之現況問題，非出於侮辱民國之不法意圖，進而改判無罪。

復經檢察官上訴，法院起初認為刑法第160 條第1 項有違憲疑義，因而裁定停止訴訟程序，聲請釋憲，卻因憲法法庭停擺而於今(2025)年8月基於「適時審判」之保障裁定繼續審理。最終，法院(106上易1513)認為，系爭行為雖然是在表達政治性言論，但言論自由之保障並非漫無限制，仍應受比例原則之限制，而基於過往革命歷史，當今中華民國國旗對於中華民國的實質性重要意義，實遠非其他國家所可以相提並論的。被告等人作為中華民國國民，從小享受各種社會福利，嘴裡喊著中華民國憲法保障言論自由之口號，背地裡實行以割毀中華民國國旗之方法侮辱中華民國之存在，這種「呷碗內，洗碗外」的行為，本質上就是中華民國憲法之敵人，手段不具有必要性與合理性，非屬憲法所保障言論自由範疇。各判處被告等人拘役15日。

參、 問題意識與解套

一、法定阻卻違法事由的侷限

實務並非第一次面對此類，以形式違法行為表達意見之權利衝突情形，早在2014年318學運占領立法院事件時，便引起眾多學說和實務上的討論。從公民不服從的立論、抵抗權的援引，甚至是法定阻卻違法事由的適用或類推適用，皆是在嘗試為其解套，以保障正當權利行使的自由空間[3]。

然而，上述緊急權限性質的阻卻違法事由，其規範框架自始建立在因應緊急狀態的最後手段考量上，係以維持現狀為目標，而無法充分考量人民基本權的保障。

反而基於憲法最高性和比例原則之憲法位階，法院所做出之刑事制裁對人民基本權之干預亦不得逾越憲法界限，因此，在法院對於系爭適用之法規範，尚未形成違憲確信而不選擇向憲法法庭聲請釋憲，但在個案適用上可能產生違憲疑義時，便應予以調和，以履行其保障基本權之憲法義務。

二、潛在質疑與回應

德國通說反對直接從基本權的規定得出阻卻違法的效果，而認為基本權在違法性階層僅能夠被間接考慮，運用於既有的法定阻卻違法事由當中。依所謂的「相互影響學說」將各自基本權所包含的價值意義考慮入內，進行利益衡量。一方面避免過於抽象、不明確的基本權概念的適用困難；另一方面也維持刑事法院與立法者間的權力分立關係[4]。

與其不同，學者薛智仁(2015)卻認為：一方面，刑法作為廣義公法的一環，不像民法有尊重私法自治原則的考量，無須另行透過「媒介」條款（e.g.法定阻卻違法事由、概括條款）援引基本權拘束國家刑罰權。況且，媒介條款的適用，最終仍係訴諸價值衡量，實際上並無增進概念明確性的功用，仍仰賴釋憲實務與學理累積的緩和；另一方面，法官援引基本權條款組卻犯罪成立，仍是在個案裁判上貫徹其憲法義務，並非取代立法者決定刑罰的通案標準，不會牴觸權力分立。

由此，法院應依照以下二階段進行審查：首先，在法規範具備內部解決機制時優先適用，藉由既有的規範性構成要件(e.g.刑法第304條強制罪之「強暴」概念）、概括條款或法定阻卻不法事由(e.g.刑法第311條第3款），透過合憲性解釋融入憲法保障基本權的意旨。

再者，在欠缺前述內部解決機制時，容許法官直接適用憲法基本權條款作為阻卻不法的依據[5]，參酌干預程度、應刑罰性、需保護性和罪責原則等，具體審查適當性、必要性、衡平性，認定個案上判處有罪判決，是否將因為基本權行駛優越於保護法益，而逾越比例原則之限制。

三、實務發展

1.臺南地方法院103年度易字第373號刑事判決

「被告甲○○主張言論自由之界限乃係刑罰，而其言論是否逾越界限，終究應回歸比例原則之判斷，即以利益權衡之方式，檢驗被告甲○○上開行為在本案中是否具備實質違法性。意即，縱認被告甲○○之行為業已該當毀損罪之構成要件而推定形式不法（惟本院並不認為已該當），在本案中得否抗辯係主張憲法上之基本權利，而有其他『超法規阻卻違法事由』之存在。」（紅體字為筆者所加）

2.最高法院110年度台上字第2104號刑事判決（具參考價值裁判）

「如人民言論表達之自由，造成他人財產權受損害之結果，因而產生憲法上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序之內部和諧，而憲法所揭示之各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，在發生基本權衝突時，即須透過進一步之價值衡量，以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定，亦須在憲法基本權之脈絡下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。」（紅體字為筆者所加）

3.小結

參酌實務發展與文章開頭的判決論理，其一方面肯定以基本權作為超法規阻卻違法事由；一方面則直接進行利益衡量而未援引相關媒介條款，似為前述兩說中較為折衷的作法，以跳脫傳統緊急權限性質的阻卻違法事由而言，值得肯定，惟僅著重利益衡量而未完整操作比例原則，則可能在學理基礎上有誤導、莫名引入權衡之嫌，實仍有檢討空間。

肆、 經典試題