公司法第223條適用之相關問題研析(上)
──由他來代表公司交易是不是搞錯了什麼?
公司法第223條適用之相關問題研析(上)
──由他來代表公司交易是不是搞錯了什麼?
作者:喻李
發佈日期:2024年12月31日
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壹、前言
又到了考法研所的季節,這次作者就透過政大 周振鋒老師及台大 邵慶平老師分別於2023年底及2024年寫的兩篇文章,並透過筆者以往輔考的經驗,帶大家來看看目前公司法第223條在實務上的適用情況,並複習與本條相關的重要爭議吧!礙於篇幅的關係,本篇會分成上下兩篇,上篇主要就針對第223條的適用情形來作講解。
貳、第223條之適用情形
一、第223條之要件分析
公司法第223條作為我國淨化董事利害衝突機制之一環,他的立法目的即在於:「避免董事之利害衝突,並避免董事長礙於同事情誼,損害公司之利益。」然而究竟在什麼樣的情形下公司應該指派監察人為代表呢?
我們先來觀察一下條文,公司法第223條:「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,由監察人為公司之代表。」,從條文我們大致可以分析出以下兩種清況,公司應指派監察人作為代表:
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- OO公司之董事「為自己」與OO公司為法律行為時
- OO公司之董事「為他人」與OO公司為法律行為時
第一種情形就是董事自己與公司作為法律行為之雙方,是本條適用的經典情形,也是「董事自我交易」的經典情況,舉例而言:甲為A公司之董事,今天甲要將一筆土地出賣給A公司,則甲就是「為自己」與公司為買賣之法律行為,A公司即應派監察人代表交易。
第二種情形則相對於第一種情形複雜的多,首先,在這裡的「為他人」所指為何呢?根據實務及通說,為他人指的就是董事作為他人之「代表或代理」的意思,例如:甲為A公司之董事,並且為B公司之董事長,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司時,因為甲是B公司之代表(董事長依第208條為公司之代表),所以就產生了,甲董事「為他人」即B公司與公司(A公司)為交易的情形。
二、第223條適用之實例演練
了解了為他人的意思後,真正複雜的問題才會進一步的顯現,延續上面的例子,此時究竟應該由A公司還是B公司指派監察人來完成交易?還是兩者都要指派?又或者兩者都無庸指派呢?這個問題是筆者在輔導考生時發現許多人非常容易搞混的地方,以下,筆者就透過不同的例子,介紹究竟在不同得情形下應該由何公司派監察人為代表交易。
首先,筆者必須先提醒讀者,雖然我在下面舉例了多種情況,但我不希望各位讀者硬背各個情況的解法,相反的,筆者希望提供各位讀者一個原則性的解決方法,讓個為讀者在遇到個別的題目時,都能夠迎刃而解!
筆者在判斷某一公司是否應依照本條指派監察人作為代表時,原則性的判斷方式即為:看「跟該公司作交易的對象是誰」,如果該交易的對象是「該公司的董事」的話,則該公司就應依本條指派監察人作為代表,反之,若交易的對象並非該公司的董事,則沒有本條的適用,在介紹完筆者的判斷方式後,我們就用者個方式來破解以下的各種情況吧!
(對於本條適用有信心的讀者,可以試著先想想看以下的情況,再看看結論是否跟我一樣!)
情況一
A公司之董事長為乙,甲為A公司之董事,並且為B公司之董事長,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司。
在這樣的情況中,我們應該先將A、B兩公司分別予以判斷:
首先,就A公司而言,套用上面說到的判斷方式,我們先判斷「跟A公司作交易的對象是誰?」在本例中,A公司是跟B公司做買賣,但注意,B公司之代表人為甲,所以跟A公司作交易的對象即包含「代表B公司之甲」,接著第二個步驟判斷「甲是否為A公司之董事」,在本題中,甲為A公司之董事,所以我們可以涵攝出:「A公司之董事甲,為他人即B公司,與A公司為買賣之法律行為,A公司應指派監察人代表交易」的結論,就此我們可以先確定A公司應依本條指派監察人作為代表。
其次,就B公司而言,一樣套用上面的判斷方式,先判斷「跟B公司作交易的對象是誰?」,在本例中,B公司是跟A公司做買賣,但注意,A公司之代表人是A公司之董事長乙,所以跟B公司作交易的對象為「代表A公司之乙」,接著判斷乙是否為B公司之董事,依題示乙並非B公司之董事,則本題中就B公司就沒有第223條之適用。
因此本情況的結論就是A公司應該指派監察人作為與B公司交易之代表,而B公司則毋庸指派監察人為代表,故仍然由甲代表B公司與A公司為交易。
在筆者的輔考過程中,常常會看到同學思考的誤區在於:「本條的立法目的在避免利害衝突,在這樣的情況中,甲具有利害衝突,所以最應該迴避交易,也因此甲既然原本是B公司的代表人,就應該由B公司把甲撤掉,改派監察人為代表!」並因此得出B派監察人為代表的結論,這樣的推論過程雖然看似有道理,但也忽略了A本條規範結構的重點在於:「公司及與公司交易之對象」,而並非「有利害關係之董事」。
情況二
甲為A公司之董事長,並且為B公司之董事,而B公司之董事長為乙,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司。
經過上面的練習,筆者現在應該能加速講解了!
首先,A公司的部分,與A公司作交易之對象為「代表B公司之乙」,又此時乙並非A公司之董事,所以A公司毋庸指派監察人為交易。
其次,B公司的部分,與B公司作交易之對象為「代表A公司之甲」,又此時「甲同時為B公司之董事」,因此,可以涵射出「B公司之董事甲,為他人即A公司,與B公司為買賣之法律行為,B公司應指派監察人代表交易。」
因此,結論為A公司毋庸指派監察人,而B公司應依本條指派監察人。
情況三
A公司之董事長為乙,甲為A公司之董事,同時為B公司之董事,而B公司之董事長為丙,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司。
在本情況中,A公司之部分,與A公司為交易之對象為「B公司之代表丙」,丙並非A公司之董事,故而A公司毋庸指派監察人為代表。
而B公司之部分,與B公司為交易之對象為「A公司之代表乙」,乙並非B公司之董事,故而B公司也毋庸指派監察人為代表。
從本情況,我們可以看出縱使在交易雙方的公司中,具有共同之董事甲,甲董事確實具有嚴重的利害衝突,然而在兼充之甲董事並非作為雙方公司之代表人的情形,就不會有本條的適用,這就是前面所提到的,本條的規範結構重點在於「公司及與公司交易之對象」而非「具有利害關係之董事」。所以就結論而言,A及B公司皆毋庸指派監察人作為代表,此一結論亦為學說通說所贊同[1],至於這樣的規範結構所導出的結論是否妥適,這個我們就留待後面再談……。
情況四
甲為A公司之董事長並且同時擔任B公司之董事長,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司(最高法院112年台上字765號判決所涉情形)。
在本情況中,A公司之部分,與A公司為交易之對象為「B公司之代表甲」,而甲同時為A公司之董事,故而A公司應依本條指派監察人為代表。
而B公司之部分,與B公司為交易之對象為「A公司之代表甲」,又甲同時為B公司之董事,故而B公司應依本條指派監察人為代表。
從上面所討論的結果來看,若套用筆者的判斷方式似乎A、B兩公司皆要指派監察人作為代表,然而有原則必有例外,此種情況即為例外之情況,在此一情況中,依照學說通說之見解,此時「僅需由A或B中之一間公司指派監察人為代表即可」,原因在於,若兩間公司皆指派監察人為代表,則此時與A公司為交易之對象既然是B公司之監察人,而該監察人又非A公司之董事,因此A公司就不符合本條「董事為他人與公司交易」,依法條文意毋庸再指派監察人,而A公司由監察人為代表的情形,則可能構成違法,反之,對於B公司而言,交易的對象既然是A公司之監察人,則依本條文意似乎也不用再指派監察人為代表了。因此在此種「兩間公司具有共通董事,並且由該共通董事作為董事長」之情形,「僅需由任一公司指派監察人為代表交易即可」。
然而在最高法院112年台上字765號判決的案例事實中(即如同情況四之情形),交易雙方之公司皆由監察人為交易之代表,最高法院針對這樣的情形指出:「股份有限公司與他公司為法律行為時,倘雙方董事長為同一人,既與董事為他人與公司為法律行為無殊,自得由各該公司之監察人為公司之代表,無須經公司董事會之決議授權。」
就此一判決,周振鋒老師在其評釋此判決之文章[2]中,老師針對此一最高法院之見解並無特別表態,然而邵慶平老師則指出,公司實務運作上採取此一「高標準」作法,使兩間公司均由監察人代表,雖然能夠最大程度的消除董事長因利害衝突而侵害公司利益之疑慮,且法院實務之所以肯認此一作法,可能之原因在於避免孳生監察人代表權有無之疑義,然而判決文字中「『得』由各該公司之監察人為公司之代表」,已與本條「『應』由監察人代表」之文意不符,與其說是法院之見解強化本條之立法意旨,不如說是更加突顯出了本條規範之不妥[3]。
筆者認為,在此一情況中,實務見解既然只是說「『得』由各該公司之監察人為公司之代表」,則實務見解也並未否認學說見解得由任意公司指派監察人之作法,且學說見解之作法確實較為貼近本條之文意,然而承如邵慶平老師精準之評釋,若由任一公司指派即可,則在現實交易過程中就會發生一方若先決定由董事長代表,另一方勢必得改派監察人代表,交易雙方之地位似乎並非平等,又若雙方皆未改派,則究由何方改派似乎也不明確,更有甚者,若一方公司之監察人已表態反對此一交易,在實務見解肯認監察人具有調整交易實權的情形下,僅需由另一方公司改派監察人,則此公司就毋庸改派監察人交易,大幅削弱本條之規範意旨[4]。
至於此等情況之處理要如何在考卷上呈現呢?以下提供筆者的擬答模版:
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- 於本件事實中,因A、B公司之共同董事甲,同時為他人(依序為甲代表B公司及甲代表A公司)與A、B公司為買賣之法律行為,則此時A、B公司似皆應依本條改派監察人為交易。
- 實務見解亦認為,於此等雙方董事長為同一人之情況,得由各該公司之監察人為代表(最高法院112年台上字765號判決參照)
- 惟本文認為,若雙方皆改派監察人為代表,則對於任一公司而言將不會產生董事為他人與公司為交易之情況,若採上開見解恐不符本條之文意,故而於本件之情形,僅需由A、B公司任一公司改派監察人為代表,即為適法。
- 立法評析:本條之適用情形依上開本文之見解,雖符合條文之文意,然而恐生是否適用本條改派監察人,竟得由一方任意決定之問題,詳言之,若一方之監察人認為交易不妥,僅需由他方改派監察人,則該一方即可規避本條之規定,殊有不妥。
情況五
甲為A公司之董事長並為B公司之董事,乙則為A公司之董事及B公司之董事長,今B公司欲將一筆土地出賣給A公司(最高法院112年台上字977號判決所涉情形)。
在此一情況中,與A公司為交易之對象為「B公司之代表人乙」,而乙同時作為A公司之董事,故A公司於交易時應改派監察人為代表。
至於B公司之部分,與B公司為交易之對象為「A公司之代表人甲」,而甲同時為B公司之董事,故B公司於交易時應改派監察人為代表。
與情況四相同,若依照筆者的判斷方式會得出A、B公司皆需改派監察人為代表,而如同前面所述的,此時依照法條文意,更正確之作法應該是「A、B公司中任一公司改派監察人代表即可」。
然而在最高法院112年台上字977號判決之案例事實中(與情況五相同),二審高等法院[5]認為:「系爭終止協議於 106 年 6 月 20 日簽署時,乙為 A 公司之董事⋯⋯,則系爭終止協議之商議及簽署,顯為A 公司董事乙為他人即 B 公司而與 A 公司為其他法律行為即終止委任關係,依公司法第 223 條規定,A公司自應由監察人代表…」暫且不論高等法院對於本條適用之正確性,至少我們可以確定高等法院認為A公司應由監察人代表。
然而最高法院在此則認為此時A、B公司雙方皆無庸指派代表,最高法院指出「系爭終止協議簽訂時,甲、乙依序為被上訴人(筆者按:即A公司)、B 公司之董事長,渠等各自代表被上訴人(筆者按:即A公司)、B 公司簽訂立系爭終止協議,能否謂渠等為雙方代理,亦非無疑。」最高法院採取此一見解之論理為何,似乎是僅以此時並不構成雙方代表,即無本條之適用,若依照最高法院此一限縮本條適用範圍之見解,則僅有在如同情況四中交易雙方具有共通董事長之情形以及董事長為自己與公司作交易的情況,始有本條之適用,至於上述情況一及二,則無本條之適用。
筆者認為,最高法院所持之限縮見解,恐將大幅減損本條於我國作為淨化利害衝突機制之功能,並不可採,在此一情況中,仍應依照學者之見解,由A、B公司任一公司改派監察人為代表,較符本條文意,及規範意旨。然而此一作法之不妥之處則如同情況四所言,就不再贅述了。
情況六
甲非為A公司之董事,但自命為A公司董事會執行長,實際參與A公司之董事會,並介入A公司之經營,今甲欲將其所有之土地出賣與A公司。
在此一情形中,A公司之交易對象為「非A公司董事」之甲,似乎沒有本條之適用,然而此情況中之甲,非為A公司之董事,卻實際執行董事事務,已構成第8條第3項之事實上董事,而公司與實質董事(包含:事實上董事與影子董事)為交易是否有本條之適用呢?
就此最高法院103年台上字第736號判決指出:「公司法第8條第3項此實質董事概念在提高實質控制公司者之法律責任,公司法第二百二十三條規範監察人代表權之目的既在避免董事與公司間之利害衝突,解釋上自不以經登記之董事為限,而包含上開公司法第八條第三項規範之實質董事。」
而學說上對於本案最高法院所採之見解亦表示贊同[6],故而在本情況中,甲既然為A公司之事實上董事,則其與A公司之交易,即屬於A公司之事實上董事甲,為自己與A公司為買賣之法律行為,A公司應改派監察人為代表。
情況七
B公司為A公司之法人股東,今B公司依第27條第1項當選為A公司之法人董事,並指派甲為法人董事代表,B公司之董事長為乙(非A公司之董事),今B公司欲將一筆土地出賣給A公司。
在此一情況中,A公司之交易對象除了「代表B公司之乙」,尚包含作為直接相對人之「B公司」,而B公司作為A公司之法人董事,當然是A公司之董事,此時應有本條之適用,A公司應改派監察人為代表。
然而筆者要提醒各位讀者特別注意,在涵攝時,此一情況已非董事「為他人」與公司交易之情況,而屬於董事「為自己」與公司作交易,因此涵攝之結果為「A公司之董事(B公司),為自己(B公司)與A公司為買賣之法律行為,A公司應改派監察人代表交易。」
此一涵攝結果的重要性體現於,若將本情況中B公司之董事長改為同為A公司法人董事代表之甲,則此時與A公司作交易之對象雖為「代表B公司之甲」,且此時甲為A公司之法人董事代表,但法人董事代表並不具有董事身分,則無法涵攝進本條之文意內,能涵攝進本條文意內的僅有具有董事身分之法人董事B公司,故而屬於本條董事「為自己」與公司為交易之情形。雖然「為自己」與「為他人」之結論上並無不同,但這些涵攝上的細節,是最能體現觀念是否正確的地方,在考卷上絕對是能夠與他人拉開差距的部分!
情況八
B公司為A公司之法人股東,今B公司依第27條第2項指派甲當選為A公司之法人代表董事(甲非B公司之董事),並同時當選為A公司之董事長,而B公司之董事長為乙(非A公司之董事),今B公司欲將一筆土地出賣給A公司。
在本情形中,A公司之交易對象為「B公司」及「B公司之代表乙」,「B公司」雖然指派代表甲當選董事,但具有A公司董事身分者僅有甲而已,B公司並不具有A公司董事身分,故而「B公司」及「B公司之代表乙」皆不是A公司之董事,在本題中,A公司毋庸改派監察人為代表,而應由甲代表交易。
而B公司之部分,B公司之交易對象為「A公司之代表甲」,甲雖然為B公司所指派但並非B公司之董事,則B公司也不用依本條改派監察人代表。(A公司本身雖然也是交易對象,但畢竟讀者們應該不至於會出錯,所以我就不贅述了)
當然讀者也有可能會認為,剛剛情況六不是說實質董事也有本條適用嗎?那本情況中的B公司難道不會構成A公司的影子董事或事實上董事嗎?就此,筆者要提醒讀者,法人代表董事中之法人股東並不當然構成被指派公司之實質董事,實質董事有其構成要件,是否會構成讀者還是要看具體個案而定。
在本情況中,對於B公司而言,甲是他派過去A公司的,跟甲作交易不用怕他會損害B公司,然而對於A公司而言,甲不僅是他派出去的代表,同時還是B公司的人,他真的能為A公司利益著想而不損害A公司嗎?顯然非常有疑問,而此時A公司居然依法還不用改派代表。(標題回收:由他來代表公司交易是不是搞錯了什麼?)
因此其實從這個情形我們也能再看出一個第223條規範結構的不妥之處,也就是當公司有法人代表董事的情形,而公司與該法人股東為交易之情況,縱使利害衝突明顯,依照法條文義亦無本條之適用,此時是否有法律漏洞,而能透過類推適用的方式來填補呢?筆者沒有看到相關的文獻見解支持,就不妄下定論了,筆者猜測這恐怕是因為學者對於本條多是採取刪除之立場,所以對於本條的適用範圍就自然不會再去討論擴大適用之情形,因此如果讀者們遇到類似的題目,也可以在最後的立法評析大肆批評一番。
三、小結
看完以上筆者舉例的各種情況相信各位已經對於本條的適用情況已經有所掌握了,吧……?還是情況已經從簡單變成複雜,再變成難以理解了……?
沒關係,筆者還是快速的在這裡為各位讀者作個簡單的總結,在判斷某一公司是否應依照本條改派監察人為代表時,讀者可以簡單參考以下圖表:
但同時提醒各位,這個圖表是以我們上面講解的各種情況所製成,但難免掛一漏萬,讀者們還是以理解本章第二節一開始講到的判斷原則並學會適用,才是根本之道。
最後還是重複提醒讀者,本條在考卷上的涵攝問題,依照筆者過往輔考時的經驗,常常遇到考生寫:「本件,A公司董事為自己或為他人與公司為法律行為,應指派監察人為代表。」這樣的涵攝結果,筆者往往在心中想「涵攝的很好,下次別涵攝了」,所以正確的涵攝應該是明確的指出,本件情形,某公司董事究竟是「為自己」還是「為他人」為交易,若是「為他人」,則該他人是誰,也要清楚的點明並涵攝出來。
那關於第223條的其他問題,我們就下回再見了!
註腳
[1] 邵慶平,共通董事之公司間交易與監察人代表─最高法院 112 年度台上字第 977 號民事判決,台灣法律人,第37期,2024年7月,頁170。
[2] 周振鋒,有共同董事長公司間交易代表權之行使 -評最高法院 112 年度台上字第 765 號民事判決,月旦實務選評,第3卷第10期,2023年10月,第109頁。
[3] 邵慶平,共通董事之公司間交易與監察人代表─最高法院 112 年度台上字第 977 號民事判決,台灣法律人,第37期,2024年7月,頁172。
[4] 同前註,頁172。
[5] 臺灣高等法院 110 年度重上字第 12 號民事判決
[6] 學說見解,可參 張心悌,非公開發行公司實質董事之自我交易,月旦法學教室,第155期,2015年9月,頁29。
作者簡介
喻李
|112年律師及司法官上榜
|台北大學財經法組碩士班