作者：威廉
發佈日期：2023年11月15日

目錄

• 判決主文
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實
  • 二、爭點分析及本判決之結論
• 筆者意見－兼述結論
• 相關例題

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大法官又再送各位一篇憲法判決啦！

這次的判決是爭議許久的醫生不得為醫療廣告的問題，在現在這個資訊發達的時代，為了避免醫生有不實廣告的問題而禁止醫生為醫療廣告究竟是否合理？大家也可以通過這次判決來思考其他受類似禁止規定的職業，是否也合理/不合理？

廢話就不多說了，先給大家送上本次的笑話──

請問，貝殼一回到家會說什麼？要讀完文章才可以看答案喔～

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判決主文

醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」其中關於禁止醫師為醫療廣告之部分，與憲法第11條保障言論自由之意旨有違，於此範圍內，應自本判決公告之日起，失其效力。

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那一樣是小小科普時間～其實也不算科普時間啦，就是對這個條文的爭議和背景來做簡單的介紹。醫療法第84條（下稱系爭規定）規定「非」醫療機構，不得為醫療廣告，不僅是限制了一般人民不得為醫療廣告，連「醫師」也不行。這個自從醫療法剛立法時就存在的條文，聽起來好像合理又不是很合理，系爭規定的立法目的雖然是為了維護國民健康（避免虛偽廣告），但是醫師如果不打廣告的話，要如何讓別人知道自己在哪開業、醫術如何？但如果准許醫師為醫療廣告，又可能會有不實醫療廣告的風險，這兩者之間該如何平衡？在現行科技發達的時代下，是否還有必要禁止醫療機構以外的人為醫療廣告的必要？人民沒有查詢或諮詢的能力嗎？需要國家這麼大費周章的保護嗎？這是第一個可以思考的問題。

另外一個問題是，究竟什麼是醫療廣告？根據醫療法第9條的規定，所謂醫療廣告，是指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」再參照同法第87條「至於醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」但各位有沒有發現一個問題，就是系爭規定所謂的醫療廣告，根本難以認定，這點也在後面的憲法判決中會提到，實務上對於系爭規定所謂「醫療廣告」的認定，基本上是以「以招徠患者為目的」與否來做認定，這點就很妙了，因為如果只是打上地址和學經歷，只要主管機關認為你「主觀上」具有招徠患者的目的，就有可能被認為是醫療廣告（但照理來說不會有人看到醫生的學經歷就突然好想給他看病吧？頂多之後真的生病了可能會稍微更信任他？），但如果你把自己習得的新醫術放在自己的個人臉書上，因為主管機關認為你只是在分享新醫術，就可能不會被罰，光這點來說我自己就覺得不甚合理，因為按人之常情，應該是後者更可能具有吸引人流，進而達到廣告的機會，結果卻可能免於受罰。以「主觀上」是否具有「招徠」功能，這點是不是有點奇怪？

好啦，講了這麼多主觀的想法，還是要再提一次，這都是我個人主觀的想法，完全可以跟我不一樣，這沒有所謂對錯之分～

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實（以下部分改寫自憲法法庭網站，受理依據依照憲法訴訟法第90條第1項規定，此不贅述）

本案的原因案件為，一名黃姓的執業醫師，他是某家醫美診所的負責人，在104年十月間，在其個人臉書刊登有關健髮以及PRP療法的文章，台北市政府衛生局認為此文章屬於「非以」醫療機構名義來刊登的醫療廣告，進而以系爭規定裁罰黃醫師5萬元之罰鍰。黃醫師當然覺得不服，經訴願駁回後提起行政訴訟，承審的行政法院法官認為系爭規定有牴觸憲法的疑義，進而聲請釋憲，也就是說，本案的聲請人跟上一件一樣也是法官喔！

二、爭點分析及本判決之結論

(一) 本案爭點分析

1. 何謂醫療廣告及醫師？

大法官首先梳理的問題，就是前面有提到的「醫療廣告」及「醫師」應該如何認定的問題。醫師的定義在醫療法第10條第2項，此較無疑義。接下來是醫療廣告，大法官就說因為醫療法並沒有直接一條明文規定何謂醫療廣告，因此參酌同法第9條及第87條第2項規定的敘述，得出所謂醫療廣告就是「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，但不包含醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者」。並且提到前面有關「以主觀目的」來認定的方式。並說明了很重要的一件事，本憲法判決只就醫師為醫療廣告之違憲審查，其他都不在本次違憲審查的範圍中！（換言之，一大堆可能會被系爭規定限制到的人下次得再聲請一次，嘿嘿。）

2. 所涉基本權－言論自由（標準擇定－中度審查基準）

大法官首先提到，醫師是專門職業人員，具有高度專業性和個別性，且醫師針對每個病患，會有不同的處置方式，即便是相同的病亦然，且醫師不僅以營利為目的，尚且包含公益性和利他性。

憲法第11條提到，人民之言論自由應予以保障，而本案所涉的商業性言論，雖然不能和其他高價值言論（如：政治性言論）等量齊觀，但商業言論提供之訊息，其內容為真實、無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，仍應受憲法第11條言論自由之保障。但國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊，避免商業廣告或標示內容造成誤導作用，或為增進其他重要公共利益目的，例如保護國民健康，自得立法採取與上述目的之達成間具有實質關聯之手段，限制商業廣告（白話文：雖然商業性言論受言論自由的憲法保障，但為了保障上述的目的，立法者如果立法採取限制商業性言論，只要手段和目的間具有實質關聯，仍不會違憲）。但這邊大家可能會覺得很怪，大法官提到的釋字第414、577、794號解釋，都是和言論自由的「內容」限制有關，但本案是和「主體」（限制醫生這個主體）的限制有關，這邊大法官有特別解釋，大法官認為雖然兩者不同，但都是和言論自由的限制有關，因此可以援用，所以在本案中，大法官也是採取中度審查基準。

(二) 大法官結論－系爭規定違憲

1. 立法目的合憲

大法官首先提到，系爭規定的雛型自最早最早民國32年的醫師法就已經存在，但那時候僅限制「虛偽誇張的廣告」，但慢慢演變後，至醫療法於民國75立法公布施行時演變成系爭規定，要求醫師不論何種醫療廣告皆不得為之。而系爭規定的立法目的有二，其一係為避免醫師為醫療廣告，造成管理上之困難，其二則係避免不當廣告而維護國民健康。

對此二目的，大法官認為醫療廣告由醫師或醫療機構來給，基本上對於民眾來說根本沒差，如果只是為了方便管理就說醫師不行為醫療廣告，根本就不是重要公益，但系爭規定還有一個目的就是為了維護國民健康，因此還是通過了目的的審查。（兩個立法目的只要有一個通過審查就可）

2. 手段和目的間欠缺實質關聯

大法官在本段開宗明義地說，「由醫師提供相關適當訊息，自有助於病患就醫選擇，為落實病患自主權所必要，禁止醫師為醫療廣告，未必有利於國民健康之維護」，且如同前面所述，一開始只限制虛偽誇張的廣告，為何後來卻所有醫療廣告都不行呢？相關機關衛服部也沒有提出可靠資料來證實只要准許醫師為廣告，醫師必定為不當的醫療廣告，在此前提下顯然這樣的手段就已經不具有實質關聯性了，除此之外，你醫師法都已經開放在一定條件下，醫師不一定只能在同一個醫療機構執行醫療業務，你要求只有醫療機構才能打廣告，那如果有個醫師到處跑那應該怎辦，因此也不能以「有醫療機構可以打廣告了，醫師本人不需要」這種理由來搪塞過關。最後，想當然爾，大法官宣告系爭規定所採的手段和所欲達成的目的欠缺實質關聯，逾越比例原則的要求，有違憲法第11條言論自由之保障意旨！違憲！

筆者意見－兼述結論

個人是百分百同意本次的判決的，且我認為本篇判決通篇淺顯易懂，大法官的說理也相當具有說服力，到底為啥要完全禁止阿這我到現在還是沒搞懂。這次的憲法判決罕見的全數通過，沒有反對主文的大法官，也因此沒有不同意見書可以摘啦～不過，有鑑於本次判決僅限於「醫師」在系爭規定中的範圍內有牴觸憲法，其他人（如護理師？）可不能援用本次判決來說自己可以打廣告喔，這點需要特別注意。不過，其實還有很多法律中（ex.社工師法第27條二項，不只這條，還有超多==）有類似的規定，要全部推翻這些沒有道理的規定同志仍須努力阿……。

相關例題－91年司法官第二題

（雖然不完全一樣，但同樣涉及商業言論的言論自由想說還是放上來）

以醫學最新發現為基礎所研製的健康食品Ａ尚未在我國上市，Ａ的台灣代理商甲即製作大幅廣告極力鼓吹該項醫學發現，預告Ａ即將正式輸入台灣﹁限量販售，預訂從速，以免向隅﹂ ，並洽購國內各大報全頁彩色版面準備刊登。結果，部分報社以廣告違反健康食品管理法為由拒絕刊登，另一部分報社刊登後以遭主管機關處罰為由，要求甲於原定廣告價格之外另行支付其因此所受損失；少數刊登而遭處罰的報社，則與甲分別控訴主管機關違法侵害營業自由及言論自由。案經訴願、行政訴訟，均遭駁回。甲擬與遭處罰報社共同委任律師聲請大法官解釋，促其宣告健康食品管理法有關廣告限制規定（詳如參考法條）違憲。
請問：遭處罰報社部分，聲請解釋事由及其理由應敘明那些重點？甲的部分，聲請解釋事由及其理由，除與報社部分相同者外，又應另行補敘那些重點？（與本件聲請案無關者，縱屬論理有據亦不予計分）（二十五分）

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啊，最後是笑話解答：貝殼會說：「I’m back～」太有趣啦笑鼠！