刑事訴訟法專題研究──

強摘的果實不會甜、強採的尿不能用？

111年度憲判字第16號判決全分析

作者：林拯逸
發佈日期：2023年4月28日

目錄

• 壹、前言
• 貳、§205-2採取尿液之涵義
• 參、§205-2採取尿液所干預之基本權
• 肆、§205-2採取尿液不符合正當法律程序之要求而違憲
• 伍、§205-2採尿在未修法前，現行法下之處理
• 陸、學說上的延伸討論
• 柒、經典試題

壹、前言

繼111年度憲判字第1號判決針對抽血做出判決後，這次111年度憲判字第16號判決是針對同屬身體檢查處分的刑事訴訟法§205-2採取尿液直球對決，在本判決做出來前，§205-2採取尿液本來就是考題寵兒，相信本判決做出後，在命題上值得期待，所以，本文徹底將相關問題全盤分析，以利讀者面對考試能妥善運用。

貳、§205-2採取尿液之涵義

一、採取尿液之類型

「就採尿之方式觀之，違反受採尿者意思採取其尿液，其方式可大別為侵入性與非侵入性方式兩大類。」（本判決編碼11說明）

(一) 侵入性方式之採尿，係由第三人以侵入身體之器具，強行採取受採尿者體內之尿液（例如將導尿器具插入人體內以強制導尿）。（本判決編碼11說明）

(二) 非侵入性方式之採尿，則係於受採尿者自行解尿後予以採集，其如屬違反受採尿者意思為之者，具體實施方式，通常係受採尿者受制於採尿人員可得支配之實力範圍下，因採尿人員之要求，而自行喝水、走動以產生尿意，從而自行解尿、採集，最終由採尿人員取得定量之尿液。」（本判決編碼11說明）

(三) 小結：除上述本判決之說明外，林俊益大法官的不同意見書中的說明相當簡單明瞭，也一併提供讀者瞭解。林俊益大法官認為：「自文義解釋觀之，系爭規定所稱「採 取尿液」，固可能包括「侵入性方式採尿」（即以導尿管侵入 身體導出尿液，或稱強制導尿）及「非侵入性方式採尿」（即待人體生理反應自然解尿而採取之，或稱自然解尿）二種措施。」（參林俊益大法官不同意見書第7頁）

二、最高法院對於§205-2採取尿液之看法

最高法院對於§205-2採取尿液往昔如99年度台上字第40號判決[註1]認為包含「侵入性方式採尿」；然而受學說上批評後，103年度台上字第447號判決[註2]改採不包含「侵入性方式採尿」之見解，林俊益大法官認為此判決見解已為實務通說（參林俊益大法官不同意見書第1、2頁）。

三、學說見解[註3]

林鈺雄老師認為§205-2採取尿液僅限「自然解尿」（也就是「非侵入性方式採尿」），理由如下：

(一) 讓欠缺醫療專業的司法警察強行插入導尿管，何其荒謬。

(二) 強制導尿是比抽血更嚴重的干預處分，立法者在§205-2連抽血都排除，焉會容許司法警察發動更嚴重的強制導尿？

四、本判決之見解

本判決認為§205-2採取尿液僅限「非侵入性方式採尿」，理由大略有以下三點（以下均參考本判決編碼13）：

(一) 以侵入性方式採尿取證，然就其嚴重侵害受採尿者之基本權而言，授權受檢察官指揮（命令）或協助檢察官偵查犯罪之司法警察（官）（法院組織法第66條之3、刑事訴訟法第228條至第231條規定參照），作為以侵入性方式採取尿液之強制處分主體，顯非合理、正當之程序規範。是系爭規定使司法警察（官），得違反受合法拘捕者（刑事訴訟法第75條、第76條、第87條、第88條及第88條之1規定參照）之意思採尿取證，如係以侵入性方式為之者，並不符憲法正當法律程序原則之要求。

(二) 由刑事訴訟法第205條之2規定中與採取尿液併列之其他取證標的，並不包含必須以侵入性方式採取之血液，可知，系爭規定所稱之採取尿液，解釋上應與同條文所定其他標的之採樣方式相當，限於以非侵入性方式為之者。

(三) 對照同屬涉及身體採樣取證，但其實施須經審判長、受命法官或檢察官許可之刑事訴訟法第205條之1規定，其明文列舉之取證標的，除排泄物(解釋上自應包含尿液）外，尚包括血液，而血液之採樣勢必須以侵入性方式為之。

(四) 小結：綜合上述理由，§205-2採取尿液，應不包含以侵入性之手段為之者，其係就非侵入性方式採取尿液而為規範。

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• 註1：判決摘錄：「依原判決事實認定，…，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃依刑事訴訟法第二百零五條之二規定，對上訴人為採尿蒐證措施，復由專業醫護人員依醫學上通常導尿程序採取，於法難謂不合。」
• 註2：判決摘錄：「依刑事訴訟法第二百零五條之二之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。」
• 註3：林鈺雄，強制導尿身體檢查處分之合憲性問題，大法官說明會書面意見，2021年9月16日提出於大法官說明會，頁6、7。

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參、§205-2採取尿液所干預之基本權

一、本判決（編碼15）認為：違反受採尿者意思之非侵入性方式採尿取證行為，若係於受採尿者經合法拘提或逮捕後所進行，雖對其等受限制之人身自由原則上並未構成額外之限制，但仍對受採尿者受憲法第22條保障之資訊隱私權構成限制，已如前述；且以非侵入性方式採取尿液，受採尿者自行解尿係因採尿人員之要求，並在受制於採尿人員可得支配之實力範圍內，受到外力制約所致，即使於實施過程中採尿人員未對受採尿者施以強制力（如強行灌水等），亦未令其等困窘、難堪，且因受採尿者係自行排尿，對其等身體健康通常尚無不利之虞，然均已使受採尿者身體自主控制權受到制約，其等受憲法第22條保障之免於身心受傷害之身體權因而受到限制，僅不若以侵入性方式採尿嚴重。是非侵入性方式之採尿取證程序，仍應具備必要之法律程序，以符合憲法正當法律程序原則之要求；而是否符合憲法正當法律程序原則之要求，則應審酌系爭規定之採尿取證目的、作用與影響等因素，尤應考量非侵入性之採尿方式對受採尿者受憲法保障之資訊隱私權與身體權之侵害程度，以及相關刑事取證程序之要求。

二、簡言之，憲法法庭認為§205-2採取尿液所干預之基本權包含憲法第22條保障之資訊隱私權及人民免於身心受傷害之身體權。

三、學說意見補充

林鈺雄老師認為應該會包含身體完整性不受侵犯之權利、涉及保障匿名及隱私的一般人格權及由此導出的資訊自我決定權。另外，例如像抽血一樣，在實施的過程，通常還會附帶某些短期性的人身自由之拘束或限制[註4]。

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• 註4：林鈺雄，強制導尿身體檢查處分之合憲性問題，大法官說明會書面意見，2021年9月16日提出於大法官說明會，頁3。

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肆、§205-2採取尿液不符合正當法律程序之要求而違憲

本判決（編碼15）認為：「系爭規定係就司法警察（官）以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不分情況是否急迫，事前既未經該管檢察官許可，事後亦無任何陳報該管檢察官之監督查核程序，且對受採尿者亦無提供任何權利救濟機制，不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自本判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。」

伍、§205-2採尿在未修法前，現行法下之處理

一、本判決主文一：本判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理。

二、本判決主文二：自本判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之。

三、小結：簡單來說，憲法法庭認為在未修法前§205-2強制採尿原則上採取「檢察官決定模式」。理由是：「惟考量人體尿液檢體，雖亦蘊含體內毒品濃度之閾值等個人資訊，因而亦受憲法資訊隱私權之保障，但人體尿液並不如血液般蘊含大量個人生物特徵識別資料，其對受採尿者憲法上資訊隱私權之侵害程度，實不若強制採檢血液之情形；且以非侵入性方式違反受採尿者意思採尿，對受採尿者之免於身心受傷害之身體權造成限制，其嚴重程度實遠不及以侵入性方式所為者。再者，檢察官主要任務係在犯罪之偵查及公訴權之行使，犯罪證據之蒐集為其中不可或缺之一環，因此檢察官依法有指揮司法警察（官）偵查犯罪之權（刑事訴訟法第230條第1項及第231條第1項規定參照），而司法警察（官）就犯罪調查之情形並應主動或應要求報告該管檢察官（刑事訴訟法第228條第2項、第230條第2項、第231條第2項及第231條之1規定參照）。是賦予檢察官以非侵入性且對受採尿者身體健康無虞方式之採尿取證權限，就個案具體情狀，決定是否違反受採尿者之意思採尿取證，尚符合憲法正當法律程序原則之要求。」（參見本判決編碼17）

陸、學說上的延伸討論

一、目的外使用之問題[註5]

(一) 身體檢查會揭露受處分人之生物特徵，將和資訊自我決定權及個人資料保護法第6條之特種個人資訊產生關連，亦有目的外使用的問題。

(二) 合法發動干預處分而偶然發現之另案證據，例如搜索毒品而偶然發現槍枝，原則上不再禁止使用之列。因為不可能期待國家機關對於另案犯罪證據視而不見。

(三) 但如果是「蓄意的偶然發現」，也就是故意聲東擊西，明明是要找A案證據卻故意裝作找B案證據而發動搜索，因而取得A案證據，應禁止使用證據。

(四) 我國對於偶然發現規範密度嚴重不足，就學裡而言，採尿之偶然發現應可作為另案證據，但欠缺立法明確授權，各主管機關宜就刑訴一般性個資目的外使用，儘速制訂相關的偶然發現法則。

二、司法警察之干預措施欠缺救濟問題[註6]

針對法治國控制密度應該更高的司法警察之干預處分，卻未如法官或檢察官之干預處分有抗告及準抗告之救濟明文，顯然牴觸有權利有救濟之憲法原則。

柒、經典試題

司法警察官據報而查獲甲非法持有毒品一小包而逮捕之，甲矢口否認有何施用毒品犯行，拒絕解尿，警方不得已逕帶甲至醫院，委請醫生以導尿方式，採取甲之尿液送驗，鑑定報告記載尿液呈現毒品陽性反應，檢察官偵查終結，對甲提起公訴。試問該尿液及其所衍生之鑑定報告，有無證據能力？( 110年高考廉政）

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• 註5：林鈺雄，強制導尿身體檢查處分之合憲性問題，大法官說明會書面意見，2021年9月16日提出於大法官說明會，頁4、15、16。
• 註6：林鈺雄，強制導尿身體檢查處分之合憲性問題，大法官說明會書面意見，2021年9月16日提出於大法官說明會，頁9。

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