深「性」不疑 ──

簡析刑法第28之1妨害性隱私及不實性影像罪章的增訂

作者：智聖
發佈日期：2023年2月9日

目錄

• 壹、前言
• 貳、修法緣由
  • 一、數位/網路性別暴力的叢生
  • 二、現行法規範之不足
• 參、針對本次修法之思辨
  • 一、性影像定義之妥適性
  • 二、刑法第319-1條第1項未經他人同意攝錄性影像罪之適用疑義
  • 三、刑法第319-2第1項「其他違反本人意願之方法」的解釋疑義
  • 四、性隱私或性名譽特別保障之理由
• 肆、案例演練

壹、前言

在現今網路發達的時代，越來越多情侶喜歡於性行為過程中錄下彼此的歡愉影像，其或許是於一方不知情的情況遭攝錄、也或許是基於對彼此的信任而同意攝錄，但往往當下的「深信不疑」，最終換來的便是於分手後以此要脅的「後悔莫及」；此外，隨著科技的進步，利用深度偽造技術來製作色情影片的情形，也逐漸發生，最著名的「小玉換臉事件」正是如此，而此種「深」偽的「性」影像，往往一般人也都「不疑」有他的相信該深偽影片的真實性，也正因人們的深「性」不疑，立法院於民國112年1月7日三讀通過刑法第28-1「妨害性隱私及不實性影像罪」罪章之增訂，以針對未得同意攝錄性影像、散布性影像、以及透過深度偽造技術製作不實性影像之行為進行規範。

此外，本次刑法之修正亦與犯罪被害人權益保障法、性侵害犯罪防治法、兒少性剝削防制條例相互連動，構成性私密影像四法同修的情形，而為避免開花，以下便僅先針對刑法之修法緣由進行介紹，其後再針對本次修法後可能產生的疑義進行說明，最後筆者亦將透過一題自擬案例進行案例演練。

貳、修法緣由

一、數位/網路性別暴力的叢生

隨著數位科技的日新月異，數位/網路性別暴力之情形層出不窮，其中關於「惡意或未經同意散布與性/性別有關個人私密資料」的類型，更是屢見不顯，而這些性私密資料的取得與外流原因眾多，包含交友軟體中的情色詐騙、情侶間分手後的復仇、網路安全意識薄弱所產生的資安漏洞……等，且此種與性相關的影像或電磁紀錄內容，亦容易成為「流量密碼」，網友間隨意的一句「求上車」，更是造成性私密影像迅速且不斷傳遞的原因，而這種「惡意或未經同意散布與性/性別有關個人私密資料」的行為，對於被害人的隱私權、名譽權等人格權，更將造成嚴重且難以抹滅的侵害，如何透過法律加強規制並防止此些網路性別暴力的發生，便成為本次修法的主軸。

此外，為因應我國「小玉換臉事件」利用「深度偽造」（Deepface）技術，所製作的不實性影像，此種性影像的內容難以辨識真假，對於被害人人格法益之侵害亦不亞於散布真實性影像，故立法者認為仍有刑事制裁之必要，進而促成了本次刑法第28之1妨害性隱私及不實性影像罪章的增訂。

二、現行法規範之不足

(一) 未經他人同意攝錄性影像之行為

針對行為人未經他人同意攝錄性影像之行為，由於同屬隱私權之侵害，於修法前大致上已可藉由刑法第315-1條第2款的無故竊錄他人非公開之活動罪來規範（但仍有部分情形無法該當本罪，詳如後述）；惟立法者考量涉及「性」的隱私，乃個人生活私密領域最核心的部分，有加強保障之必要，故為強化對於性隱私之保障，增訂刑法第319-1條第1項之規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。」

(二) 以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法攝錄性影像之行為

行為人利用強暴、脅迫等強制手段而攝錄他人性影像之行為，於修法前涉及之犯罪可能為刑法第304條之強制罪以及刑法第315-1條第2款的無故竊錄他人非公開活動罪；然立法者為配合刑法第319-1條未經同意攝錄性影像罪的增訂，並認為若行為人係以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法攝錄性影像，則「行為手段的惡性更重」（立法草案說明之用語）應加重處罰，因此增訂刑法第319-2條第1項的強制攝錄性影像罪：「以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」

(三) 未得同意散布性影像之行為

修法前行為人未得同意散布性影像之行為可能該當的犯罪，將依該性影像之取得是否得到本人同意、取得性影像之工具是否為電腦、性影像是否屬刑法第235條的猥褻物品、是否對本人之名譽造成侵害，而可能涉及刑法第315-2條第3項散布竊錄內容罪、刑法第318-1條洩漏電腦秘密罪、刑法第235條散布猥褻物品罪、刑法第310條誹謗罪；雖於修法前未得同意散布性影像之行為有眾多罪名可供規範，但皆無法彰顯本次修法特別針對「性隱私」加強保護的立法意旨，故立法者特別增訂刑法第319-3條第1項：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」對於即便於攝錄性影像時有經本人同意，但未得本人同意即散布性影像之行為，亦加以處罰。此外，立法者並依照取得性影像之方式不同，分別制定不同的加重處罰規定，如同條第2項：「犯前項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」以及同條第3項：「犯第一項之罪，其性影像係前條第一項至第三項攝錄之內容者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七十萬以下罰金。」

(四) 以電腦合成或其他科技方法製作或散布關於他人不實性影像之行為

於修法前利用深度偽造技術「製作」不實性影像之行為，並無相關的處罰規範，而「散布」該不實性影像之行為則可透過刑法第310條之誹謗罪與第235條之散布猥褻物品罪來加以處罰；惟立法者考量到「以電腦合成或其他科技方法而 製作關於他人不實之性影像 ，可能真假難辨，易於流傳，如有意圖散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽而製作，或散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽他人不實之性影像，對被害人造成難堪與恐懼等身心創傷，而有處罰必要，爰參考韓國性暴力犯罪處罰特別法第十四條、美國維吉尼亞州刑法道德與風化罪章第十八點二之三八六點二條規定」，增訂刑法第319-4條第1項：「意圖散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽，以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實之性影像，足以生損害於他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」以及同條第2項：「散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽前項性影像，足以生損害於他人者，亦同。」之規定。

參、針對本次修法之思辨

一、性影像定義之妥適性

本次修法於刑法第10條第8項增訂對於性影像之定義，然其定義仍參考司法院釋字第407、617號解釋對於刑法第235條猥褻物品之定義，將性影像定義為內容有與性相關而「客觀上足以引起性慾或羞恥」之影像。然而，值得思考的是，採用猥褻物品之認定標準，作為性影像的定義，恐有將被害者的性影像評價為猥褻物品之缺失，檢察官必須舉證被害者的性影像客觀上足以引起性慾或羞恥（即猥褻物品），始能該當性影像之定義，如此恐將造成被害者於審判中的二度傷害；再者，此性影像之定義能否通過法律明確性之審查，也值得深思，蓋何種影像客觀上足以引起性慾或羞恥，將隨著社會的開放與多元性而不斷變動，例如有些人看到長腿就能引起性慾、有些人對於腳底情有獨鍾、有些人看到腋下就會興奮高潮……，此種定義的不明確性恐有待新法上路後，透過司法實務的適用再來加以檢驗。

二、刑法第319-1條第1項未經他人同意攝錄性影像罪之適用疑義

(一) 與刑法第315-1條第2款無故竊錄他人非公開活動罪之關聯

或有認為修法前針對行為人未經他人同意攝錄性影像之行為，即可依照刑法第315-1條第2款的無故竊錄他人非公開活動罪論處，為何有另行立法之必要？對此，本文認為撇除掉立法者有意特別針對性隱私加以保障的立法意旨，兩罪於實際上仍有其差異所在。詳言之，未經他人同意攝錄性影像之行為，是否該當刑法第315-1條第2款的無故竊錄他人非公開之活動，將取決於本罪中「非公開活動」之解釋。

依最高法院101年度台上字第6343號刑事判決之見解，所謂非公開之活動乃指「活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之『ＫＴＶ』包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。」若依此主客觀綜合判斷之標準，因從事性行為之活動者，主觀上一般皆具有隱密性之期待；而是否符合客觀隱密性環境之要件，則將取決於從事性行為之活動地點而定，若係於開放式之公園、操場等地方從事性行為，則所攝錄之性影像依實務判準恐難以該當本罪之「非公開」活動，而此種未經他人同意，攝錄在「客觀非隱密環境」從事性行為之影像，正是修法前無法該當刑法第315-1條第2款無故竊錄他人非公開之活動罪，但修法後仍得該當新增訂之319-1條第1項未經他人同意攝錄性影像罪之情形，故本次增訂的刑法第319-1條第1項於適用範圍上，仍與同法第315-1條第2款有所差異，至少在適用上，不至於被315-1條第2款完全取代。再者，即便兩罪皆成立，於競合上仍應認為兩罪係法條競合之關係，論以第319-1條第1項之未經他人同意攝錄性影像罪即足，以此彰顯對於性隱私之特別保護。

(二) 攝錄是否包含側錄？

刑法第319-1條第1項之未經他人同意攝錄性影像罪，所規範之行為「攝錄」，是否能規範到現今常見的利用視訊從事「電愛」之際，而透過相關軟體設備進行側錄或截圖其性影像之行為，不無疑義。於立法政策上或許亦應將此種側錄行為納入規範，但攝錄之文義能否將側錄亦包含，恐仍有討論之空間。

三、刑法第319-2第1項「其他違反本人意願之方法」的解釋疑義

本次增訂的刑法第319-2第1項強制攝錄性影像罪，立法者於要件設計上，似參考刑法第221條強制性交罪之要件設計，增加「其他違反本人意願之方法」此一概括條款，惟此要件之增設是否亦將繼受強制性交罪概括條款解釋之爭議（其他違反意願方法之解釋是否以強制手段為必要）？再者，本罪與強制性交罪不同之處在於刑法第221條強制性交罪本身並非實質結合犯之結構，但新增訂的319-2第1項卻是如同刑法第328條強盜罪一樣，同為304條強制罪與基本犯罪（未得同意攝錄性影像罪；竊盜罪）結合而成之實質結合犯結構，且就竊盜罪的客觀構成要件觀之，其同以「未得同意」作為竊取要件之解釋，則就立法結構上，與強制性交罪相比，強盜罪似乎與強制攝錄性影像罪更為相近，若真如此，為何本罪不參考強盜罪（同民國88年修法前之強制性交罪）之立法文字，以「他法」取代其他違反意願之方法（至於是否應如同強盜罪一般需有「至使不能抗拒」的程度要求，則屬另一問題），而是選擇繼受強制性交罪概括條款解釋之疑義？況且，採用其他違反意願之文字，將使攝錄性影像相關罪名的立法模式陷入「積極同意模式」（only yes means yes）、「違反意願模式」（only no means no）、「強制模式」三種立法模式相互混淆之弊病。本文初步認為，問題的核心或許正是在於省思319-2條加重處罰的必要性，於此礙於篇幅無法詳論，故僅先提供問題意識以供讀者思考。

四、性隱私或性名譽特別保障之理由

回歸本次修法最主要的核心，便是立法者展現出對於性隱私以及性名譽的特別保障意旨，惟究竟為何立法者需要在現行保障一般隱私法益的罪名，以及保障名譽法益的罪名以外，再增訂攝錄或散布性影像，以及製作或散布不實性影像的罪名？若要回應此疑問，恐怕就必須先回應究竟為何涉及到「性」就必須特別保護？或有認為可以從妨害性自主罪章對於「性自主」有別於一般自由權的特別保護，作為論證的基礎。對此，本文認為這確實是可行的論證模式，但仍必須要注意到性自主與性隱私或性名譽之間的差異，三者之間的保護程度是否應有不同？是否凡是涉及到「性」，就有特別保護的必要？「性」是否就真的如此神聖不可侵？若貫徹對於「性」特別保護的意志，那是否之後與性相關聯的財產權、工作權……等，都有特別保護之必要？

肆、案例演練

案例簡析：
本案涉及眾多爭點，於作答上務必先找出欲評價的行為，再針對不同的行為進行犯罪檢驗。

(一) 甲男偷偷錄下其與乙女從事性行為過程之行為，涉及以下犯罪

1. 刑法第319-1條第1項未得同意攝錄性影像罪

2. 刑法第315-1條第2款無故竊錄他人非公開活動罪

3. 兩罪如何競合

(二)甲男狂舔丙女腳底及腋下，並將全程以手機錄下之行為，涉及以下犯罪

1. 刑法第224-1條加重強制猥褻罪

於此需先討論甲舔丙腳底與腋下的行為，是否構成強制猥褻罪中「猥褻」的定義；其次，由於甲乃利用丙遭他人綑綁於樹上之情形而為上開行為，故尚須討論「利用既存強制狀態」是否構成概括條款「其他違反其意願之方法」；若皆採肯定見解，則仍須注意刑法第222條第1項第9款新增「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」的加重事由。

2. 刑法第225條第2項乘機猥褻罪

若於上述強制猥褻罪概括條款之解釋不採「利用既存強制狀態」之見解，則尚須討論乘機猥褻罪。

3. 刑法第319-2條第1項強制攝錄性影像罪

於此需先討論甲舔丙腳底與腋下的影像是否構成刑法第10條第8項性影像之定義；若為肯定，則須討論本罪「其他違反本人意願之方法」是否應與強制猥褻罪之概括條款採取相同之解釋。

4. 刑法第319-1條第1項未得同意攝錄性影像罪

若否定甲之行為構成319-2條的概括條款，則仍應記得討論319-1條第1項未得同意攝錄性影像罪。

5. 競合

若認為加重強制猥褻罪與強制攝錄性影像罪皆成立，則由於222條第9款即已對於攝錄性影像一事進行評價，此時與新增訂之319-1、319-2如何競合始能避免重複評價之質疑？

(三)甲男以將上傳初夜影片之事威脅乙女，而與之從事性行為後，又散布該影片之行為，涉及以下犯罪
（於此亦可選擇將威脅、從事性行為、散布性影像三個自然現象上的行為分開討論，然本文認為三者乃屬法律意義上之一行為，且彼此又有互相連動之關係，故選擇一同討論）

1. 刑法第221條強制性交罪

於此將涉及本罪之脅迫，其是否限於「對於他人生命或身體法益」之惡害告知的爭議。

2. 刑法第305條恐嚇危害安全罪

若否定強制性交罪之成立，則尚須討論本罪，且於討論本罪時，應注意上傳初夜影片是否構成以加害「名譽」之事恐嚇他人，不宜將「發生過性行為」逕自評價為「乙女很隨便、放蕩」；此外，尚需注意本罪對於恐嚇之內容有所限縮，並未就加害「隱私」之事納入處罰範疇。

3. 刑法第304條強制罪

4. 刑法第315-2第2項散布竊錄內容罪

5. 刑法第310條第2項加重誹謗罪

6. 刑法第318-1條洩漏電腦秘密罪

7. 刑法第235條散布猥褻物品罪

8. 刑法第319-3條第2項散布未得同意而攝錄之性影像罪

於此尚須注意本案是否構成同條第3項意圖營利而散布的加重事由。

9. 競合

由於散布性影像之行為涉及之犯罪眾多，如何競合亦將成為修法後的一大難題，考試時建議預留一些時間討論競合問題。

(四)甲製作深偽影片並將其上傳至社群網站之行為，涉及以下犯罪

1. 刑法第310條第2項加重誹謗罪

2. 刑法第235條散布猥褻物品罪

3. 刑法第319-4條第3項意圖營利而散布不實性影像罪

4. 競合

(五)結論

須注意本案中未得同意攝錄乙女之性影像和後續的散布性影像行為，應屬另行起意的數行為，故並非所有同時成立319-1第1項與319-3第2項的情形，都是法條競合關係，仍應視行為人的行為決意來決定行為數，例如本案即屬與罰之前行為關係（關於攝錄與散布間如何競合的爭議，應類似於偽造私文書與行使偽造私文書間之關係）。