【刑訴專欄】律師在場權與修法釋義（by Charlize）

作者：Charlize
發佈日期：2025年1月13日

目錄

• 壹、前言
• 貳、111年憲判字第7號
• 參、在場權與憲判字評析
• 肆、新法規定
• 伍、經典試題

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壹、前言

　　有法律專業的律師對於不諳法律的犯罪嫌疑人、被告來說，重要性不言而諭，尤其是當面對如檢察官、法官時，常會不知如何主張自己的權利、出於緊張等而陷於不利於己的窘境，此時憲法16條訴訟權即推導出人民受有辯護的權利。

　　辯護權中的要角——辯護人即屬於調和國家與一般人民武器不平等而具有公益色彩，可謂人民的浮木，我國從過往的大法官解釋到現在的憲法法庭亦陸續更完整、具體化憲法第16條訴訟權所推導出的辯護權。如釋字654號解釋，除論述辯護權的具體內涵外，亦確認辯護權範圍及於選任信賴之辯護人，且與人民不受干預下的自由溝通；接力的釋字737號解釋與釋字762號解釋則涉及被告的卷證資訊獲取權；進入憲判字時代後，111憲判字第3號處理到辯護人為被告的抗告權；111年憲判字7號則為於受警詢、檢訊時，辯護人的「在場權」；近期的112年憲判字9號則為辯護人與被告間秘密自由溝通權。

　　司法的公正性與辯護權內涵的周全完整具有絕對的正相關，自上述大法官一次次完善憲法第16條的辯護權脈絡下可見辯護權的重要性。此次專欄要向大家介紹的是111年憲判字第7號，該案背景涉及當被告受檢察官訊問時，因被告陪偵的辯護人不斷在旁「做筆記」，該舉動因檢察官認為辯護人做筆記過於詳細，遂依修正前刑事訴訟法第245條第2項但書規定，指揮在庭法警扣押其已製作之筆記、且禁止辯護人繼續筆記偵訊內容。此案經抗告並提起憲法訴訟，大法官作成了111年憲判字第7號，而此號憲判字首先充實了刑事訴訟法245條「在場權」的內涵，並且處理當該在場權受侵害時，被告、辯護人應如何救濟的問題，最後對當時現行法做出了違憲的結論，而於立法完成修法前，先以判決主文方式予以救濟途徑。

　　111年5月做出該違憲結論的判決後，立法者亦於113年7月增修245條與245條之1予以回應。綜上，本文以下將先說明111年憲判字7號的內涵，再介紹新法的結構與結論。

貳、111年憲判字第7號

　　此判決中，首先揭示修正前刑事訴訟法第245條第2項「在場、並陳述意見」的內涵，理由書內提到「犯罪偵查程序而言，被告或犯罪嫌疑人受檢察官訊問時，其於不諳法律下，可能為不當或不利於己之陳述或未能及時為有利於己之主張，其辯護人為有效維護其權益，自應有權於訊問時在場聽聞，並當場為被告或犯罪嫌疑人之權益，適時表示法律意見或提供法律上之協助。此外，提供法律專業協助之辯護人，既有權於被告或犯罪嫌疑人受訊問時在場聽聞並表示意見，自有權就聽聞所得進行記憶、理解與分析等思維活動，而當場自行筆記，乃屬其記憶與思維活動之輔助行為，與其在場並陳述意見密不可分。因此，被告或犯罪嫌疑人於偵查中所應享有之受有效協助與辯護之權利，除辯護人之選任權外，至少應包括辯護人在場權、筆記權及陳述意見權等偵查中辯護權。」認為245條第2項「在場、並陳述意見」的文義包含「筆記權」。

　　倘對上述在場並陳述意見權利為限制，則因該非屬得提起第404條抗告、416條準抗告標的的範疇，故該判決認「現行刑事訴訟法（筆者註：即指113年7月修正前）並未設有相應之救濟途徑。影響所及，被告、犯罪嫌疑人或其辯護人對檢察官限制或禁止辯護人於訊問時在場、筆記或陳述意見之處分不服，認已侵害其憲法上受有效協助與辯護之權利，即無從循司法救濟程序，請求法院為有效之權利保護。就此而言，被告、犯罪嫌疑人或其辯護人基於有權利即有救濟之憲法原則，而受憲法保障之訴訟權已明顯受到侵害」，而違反憲法第16條訴訟權之保障。就此救濟權侵害，判決中除宣告違憲外，亦課予相關機關於本判決公告之日起2年內，依判決意旨修正刑事訴訟法；且於完成修法前，被告、犯罪嫌疑人或其辯護人，得準用刑事訴訟法第416條所定程序，就檢察官依同法第245條第2項但書規定，所為限制或禁止辯護人於訊問被告或犯罪嫌疑人時在場、筆記或陳述意見之處分，聲請所屬法院撤銷之。

參、 在場權與憲判字評析

　　對於此條文與憲判字，值得注意者為245條第1項本為「偵查不公開」的條文，惟因偵查不公開不表示需犧牲犯罪嫌疑人、被告受律師協助之權利，故於245條第2項即規定關於在場權的內涵，惟245條第2項但書，在場權的限制卻以「有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。」學說上認為該條文內容過於過於廣泛、抽象，將使個案中的判斷容易流於恣意[1]，但就此問題並沒有被上述憲法法院所解決。

　　另外此次救濟部分，值得注意的是，憲判字認為僅有當「檢察官」對在場權做限制時，被告、犯罪嫌疑人或其辯護人，始得「準用」刑事訴訟法第416條所定程序。就該限制或禁止辯護人於訊問被告或犯罪嫌疑人時在場、筆記或陳述意見之處分，聲請所屬法院撤銷之。此部分需注意者有兩件，其一，倘今做成限制者為「司法警察」等，則因非屬本判決範疇，而無法準用416條準抗告為救濟；其二該判決於法規範不足，大法官於彌補現行法漏洞選擇以「準用」為之，惟法學方法上，準用似指法律明文規定的類推適用，而本案並非法律明文規定之狀況，故應為「類推適用」416條方為妥適，此部分學者則認或因該案件基於有權利有救濟原則與憲法優位性要求，屬「基於憲法的類推適用」，故大法官選擇以「準用」的法學方法[2]。

　　最後，在此判決以準用的法學方法補救規範不足的漏洞下，亦暴露416條除準抗告標的「範圍過窄」，致此次檢察官所為在場權限制無法直接適用外，該亦未將「司法警察（官）」所作成干預納入救濟客體，使得現行法下，司法警察（官）所做成干預除有特別救濟途徑外，一律無法提起準抗告（如111年憲判字第16號處理司法警察強制導尿，卻無法直接適用416條檢查身體處分的準抗告救濟）[3]，此問題似不將416條做成限制主體納入司法警察（官）外，將仍持續下去。

肆、新法規定

　　最後，在113年7月立法修正，主要除增訂第十一章之一新型態強制處分章節外（詳見），亦修正了245條與增訂245條之1以回應此次憲判字，修正之處與重點下分述之。

　　首先，如立法理由提及之依111年憲判字第7號，考量被告或犯罪嫌疑人於偵查中所應享有之受有效協助與辯護之權利等，與基於有權利即有救濟之憲法    原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公    平審判，以獲得及時有效救濟之機會，故當檢察官、檢察事務官、司法警察官或    司法警察依第二項但書限制或禁止辯護人在場、筆記或陳述意見之情形，為使法院於其事後救濟時，得完整審查該限制或禁止處分之合法性，以保障被告之辯護依賴權，增訂第3項：「前項限制或禁止事由應記明於筆錄。」即應將限制或禁止事由應記明於筆錄，包含限制或禁止之原因事實、理由、方式等，以利被告、犯罪嫌疑人及其辯護人提起救濟時法院進行事後審查。

　　其次，亦考量在場權的限制將影響辯護權，白話點說就是辯護人不在被告或犯嫌身邊，他們將會非常緊張，故限制後為確保被告或犯罪嫌疑人之權益，應當場告知其關於第九十五條第一項第二款、第三款之事項，爰增訂第四項：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」

　　較為可惜的是，此次修法仍未解決舊法下即存在的限制前提：「有事實足認其有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。」仍使重要的在場權將可能因為過於抽象的條文而被恣意限制。

　　最後，在111年憲判字第7號主文中提到主要違憲的部分——與有權利有救濟訴訟權不符者，增訂245-1回應：

　　本條即針對涉及245條2項但書包含筆記權、陳述意見權等「在場權」限制的救濟，規範方式以獨立設計此條項得向法院聲請撤銷或變更，並未採直接對404條、416條抗告、準抗告的方式為之。

　　需注意者，此條得以聲請撤銷或變更之「主體」為被告、犯罪嫌疑人及其「辯護人」，似亦賦予辯護人獨立救濟權，惟此予辯護人獨立救濟權下，恐生些許問題，如辯護人意見若與被告相左，而辯護人似亦得違背被告意願而獨立提起救濟（極端點的例子如，被告根本不想針對其辯護人在場權受限制一事提起救濟，但辯護人卻執意救濟，此時依據條文，辯護人其實是可以無視被告的意見直接提起救濟的！但是怪異的點在，無論是辯護權、救濟權，均是以保障「被告」而生，並非保障辯護人！）其他問題還有此救濟是否受限於為被告利益？辯護人應以何人名義為之？送達期間起算應以何人為準？如果有認真follow我們法律專欄的讀者朋友，應該會覺得似曾相識，沒錯，在單獨給辯護人救濟權利的規定，且亦產生相同疑義的尚有第十七章之一特殊強制處分的153-10 （傳送門：刑事訴訟法「特殊強制處分」──科技偵查新法概覽（下）），而此種立法方式妥適與否，值得細思。

　　最後，得以提起救濟的「客體」，本條規範不區分是否限於檢察官所做成者，其他如檢察事務官、司法警察官或司法警察所限制，一律均得提起救濟，此種不區分做成限制主體而一律得提起的規範方式較為妥適，而救濟範疇亦較憲判字結論僅於「檢察官」做成限制時得「準用」抗告規定較廣。

伍、經典試題

本題題目作答上，同學尚可考量配分與時間分配作答量，倘若配分較高，則完整擬答架構則可參考以下：

（一） 在場權的範圍：

1. 辯護人做筆記是否屬於245條第2項在場權的範疇？

2. 245條2項修法前：以111年憲判字第7號脈絡推導出筆記權

3. 245條2項修法後：條文內明訂有辯護人得「筆記」

4. 本案涵攝

（二） 在場權限制的救濟

1. 245-1修法前：111年憲判字第7號主文僅有「檢察官」做成限制時，始得準用抗告規定救濟，則本案因為「警察」所做成限制，不得直接適用憲判字結論，此時解決方式可能有（可擇一寫）

(1) 以憲判字相同意旨，認為此時警察限制時得類推適用（或同憲判字用字「準用」）416條抗告規定

(2) 認為416條與憲判字均為認警察於在場權做成限制得以救濟，故無法救濟

2. 245-1修法後：即使做成限制者為警察，A律師亦得以其獨立救濟權直接適用245條之1第1項提起救濟