作者：喻李
發佈日期：2025年1月12日

目錄

• 壹、監察人代表權之內涵
  • 一、實務見解：監察人代表公司為法律行為前，無庸經董事會決議
  • 二、學說見解：監察人具有實質談判之權限
  • 三、學說見解：監察人代表交易前，應先經董事會之決議，但監察人具有決定權
  • 四、小結
• 貳、代表權之行使方式
  • 一、實務見解：全體監察人共同代表
  • 二、學說見解：由監察人單獨代表
  • 三、小結
• 參、違反第223條之法律效果
  • 一、效力未定說
  • 二、相對無效說
• 肆、第223條之立法存廢
  • 一、本條之適用情形不明
  • 二、實務之適用不當
  • 三、本法已有更為有效之淨化手段

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　　書接上回，我們談到了公司法第223條的適用情形，本篇則會著重於確認了有第223條適用後，應如何進一步適用之問題，其中就包含極具爭議的代表權之內涵，以及公司違反第223條所為交易之效力。

壹、監察人代表權之內涵

　　我們上次提到公司法第223條的立法目的在於「避免董事礙於同事情誼，而做出可能危害公司利益之交易」，故而要求由監察人來代表公司交易，然而，監察人依照本條代表公司交易之權力，是否包含可以修正交易的內容？還是交易內容仍由董事會決議，僅由監察人代表交易而已？此等問題，涉及本條作為我國公司法淨化董事利益衝突手段之定位，也涉及監察人與董事在公司治理中所扮演之角色定位。以下本文即針對「監察人依本條代表前，就交易之內容是否需先經董事會決議？」此一爭點，整理相關學說及實務之見解。

一、實務見解：監察人代表公司為法律行為前，無庸經董事會決議

　　針對本問題，實務的代表性見解即為「最高法院100年度第3次民庭會議決議」，本決議認為：「參酌本條之立法意旨在於避免董事礙於董事情誼，損及公司利益，故而監察人依本條代表公司為法律行為前，無庸經董事會決議。」，亦即實務見解認為監察人在代表公司交易時，具有議約之權限，針對交易之內容得自為決定，無庸再經董事會決議。

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二、學說見解：監察人具有實質談判之權限

　　劉連煜老師認同上開最高法院之見解，理由在於，若監察人僅有形式上的代表權，而無實質上談判交易條件之權力，則會使本條形同具文，監察人將淪為橡皮圖章，不具有防弊之功能。

　　但劉連煜老師老師也表明，最佳實務作法是應先經董事會決議表達交易意願，再由監察人就交易條件實質審查或談判交易條件後，再經由監察人代表公司交易[1]。

三、 學說見解：監察人代表交易前，應先經董事會之決議，但監察人具有決定權

　　邵慶平老師認為：在第202條及第223條之規範設計下，董事會及監察人之權限劃分應為：董事會就交易具有「提出權」，而監察人則就交易具有「決定權」。理由在於，就公司法所設計之監察人角色而言，其本質在於「單獨行使」監督公司之職權，而此一角色定位並不適合完全取代負責業務執行之董事會，故而監察人代表交易前，仍應經董事會之決議。

　　然而邵老師同時也指出，縱使需先經董事會決議，但不代表監察人須受到董事會決議之拘束，鑑於本條作為防免利害衝突之機制，且監察人亦負有受任人義務（Fiduciary Duty），則監察人仍應本於受任人義務決定是否代表交易。

　　最後邵老師也批評採實務見解則可能會發生董事會反對交易進行，但監察人基於與交易董事之情誼，而拍板定案之情況，有違立法本意[2]。

　　王志誠老師也認為本條並沒有使監察人取代董事會之地位，而可以自行決定交易之內容。依照第202條，公司與董事為法律行為時，仍應經過公司內部之意思決定機關（即董事會）決議通過後，再由監察人代表交易。然而監察人對於交易仍有「實質審查」之權限，得對交易條件及內容進行合法性及妥當性之審查，而有權拒絕交易[3]。

　　周振鋒老師認為，第223條僅賦予監察人代表權限，並未剝奪董事會業務執行之權限，並且監察人之角色定位在於「監督」，而非「經營公司」，其對於公司業務之情況未必了解，交由監察人負責談判有欠妥當。監察人所擁有的權限，僅限於依代表權所享有的「低度審查權限」，基於此一權限，監察人僅在交易明顯不法或不當時，得拒絕交易，若無明顯不法或不當，監察人則應尊重董事會之決議，以避免監察人涉入公司業務經營，而造成權責不清[4]。

四、 小結

　　首先就否認應先經由董事會決議的最高法院及劉老師的見解而言，其主要著眼於「本條作為我國淨化利害衝突機制」之立法目的及避免監察人淪為董事會橡皮圖章兩點。有必要注意的點是，劉老師認為的實務最佳作法中所指的「監察人實質審查權限」，相較於下面三位學者見解中之「監察人決定權」（周老師稱之為低度審查權限）而言，範圍上比較廣，可擴及於交易條件之實質談判，而下面三位學者的「決定權」就僅限於交易與否之決定權而已，至於實質交易之內容，仍應交由董事會決議，此點不可不辯明。

　　而就肯定應先經由董事會決議的三位學者的見解而言，則主要著眼於：1. 監察人之角色定位在於監督，而非業務執行、2. 監察人若有實質談判之權，恐造成權責不清。

　　針對此一問題，筆者比較贊同應先由董事會決議交易內容之見解，理由在於，在早期董事利益衝突淨化機制還不完善時，賦予監察人代表權並由其談判交易內容有其道理，然而在公司法已有較完善之淨化機制（第206條第2、4項之董事揭露與迴避義務、第218條之2 監察人列席董事會及違法制止請求權）之現在，若認為監察人無庸經過董事會決議即可決定交易內容，則上述這些需要經過董事會才能發生作用之利益衝突淨化機制都會形同具文，故而採取先由董事會決議交易內容之見解，似乎較為妥適。

貳、第223條之適用情形

　　了解了代表權之內涵後，接下來就必須要處理監察人要如何行使代表權之問題，尤其當公司之監察人有數人時，此時應由全部之監察人共同行使代表權，或由監察人中之一人代表即可，此時即有疑問。

一、實務見解：全體監察人共同代表

　　實務見解認為，本條之代表權與監察權之行使不同，故而並無第221條（監察權得由監察人單獨行使）之適用，故當監察人有數人時，則應由全體監察人公同代表公司為法律行為。

二、學說見解：由監察人單獨代表

　　黃銘傑老師認為，代表權應是監察權的附隨手段，詳言之，監察人是透過代表權之行使審查公司與董事交易之適法性及妥當行，則代表權自屬監察權之一環；且公司法中關於監察人其他代表權（如第218條第2項之專業人員聘任代表權）之行使，亦未要求由監察人共同代表，以避免此等規範之效果不彰，則本條代表權之行使，則應回歸第221條，由監察人單獨代表即可[5]。

三、小結

　　筆者認為，實務見解之所以採取共同代表之見解，乃是出於實務認為監察人就交易內容有實質談判之權力，但又同時害怕若單一監察人即得行使代表權，恐怕會造成由與董事利害關係一致之監察人代表交易，而損害公司利益，故而認為監察人應共同代表。

　　然而如同前面筆者贊同監察人並無實質談判權限之見解，筆者也傾向贊同學者認為由監察人單獨代表即可之見解。

　　須提醒各位讀者的是，在一個考題中若接連遇到上面的兩個問題，就第一個問題而言，採取何者之見解並不會造成考試上分數之差異（研究所考試例外，研究所考試還是得採取跟老師相同之見解），然而當面對第二個問題時，則應該依照第一格問題中所採取之見解，理論一貫地採取相對應的見解，否則則會陷入論理矛盾的境地，勢必會影響到分數。

參、違反第223條之法律效果

　　最後一個關於本條適用之問題在於「若公司與董事交易時，未依本條由監察人代表時，該法律行為之效力為何？」，通常情況中，多是由董事長逕為代表交易之情況。

一、效力未定說

　　實務見解及學說多數之見解認為，在此種情況當中，因代表權歸屬於監察人，而董事長無權代表公司，故為無權代表，而應類推適用無權代理之規定，依民法第170條，該法律行為之效力為「效力未定」。而此時若採取實務之「監察人有實質談判權」之見解，則應經監察人重行談判並代表交易後，交易始為有效；相反地，若採取「監察人僅有決定權」之見解，則仍應踐行董事會決議及監察人同意的雙重程序後，交易始為有效[6]。

二、相對無效說

　　黃銘傑老師則認為，若採取「無權代表類推無權代理」之見解，恐造成公司視該筆交易之結果有利於公司與否，再決定是否承認，而可能發生逆選擇之風險，不利於交易安全之保護。

　　故而為兼及保護「公司利益」及「交易安全」，應認為，若交易相對人為善意時，公司不得以交易無效對抗善意第三人。

　　較為特別的是，讀者可能會有疑問，在董事與公司交易之情況下，交易相對人的董事怎麼可能會不知道公司是否合法經由監察人代表，而黃銘傑老師則指出，他在此所指的「善意」，是指「該自我交易本身有正當或合理理由存在，且董事並無意藉此交易，謀求自己的利益，而損害公司利益。」之情況。

肆、第223條之立法存廢

　　看完了上述關於第223條適用上的幾個問題後，讀者不難看出本條從頭到腳都有許多的問題，因此學者們也紛紛撰文批評本條未來應該修法刪除，筆者則將學者們的見解整理如下：

一、本條之適用情形不明

　　如同筆者在（上）中解析本條之適用情形時不斷提到的，本條在些許的情況下，明明交易之相對人與公司的董事具有利害關係，但因本條要件設計著重於「與公司交易之對象」而非「具有利害關係之董事」，故而產生無庸經監察人代表交易之結論，大幅縮減了本條原本作為利害衝突淨化機制之功用，因此本條在要件的設計上即有明顯之缺陷。

二、實務之適用不當

　　如本篇前面所述，實務見解認為監察人具有實質談判之權利，然而如同學者見解之批評，使監察人具有此等權利，不僅使專業並非經營之監察人必須涉入業務執行，而可能造成權責不符，也破壞了公司法原本設計之權力架構。然而若認為，監察人僅有形式審查之權限，也確實可能使監察人淪為橡皮圖章，而悖於本調之規範目的，此種兩難的結果，無非顯示出了由監察人代表交易並非有效的淨化利害衝突的手段。

三、小結

　　亦如前面所提到的，現行公司法底下已有其他淨化利害衝突之手段，例如：第206條第2、4項之董事揭露與迴避義務、第218條之2 監察人列席董事會及違法制止請求權，在現行法底下，若監察人認為與董事交易有可能損害公司，大可以於董事會時立即制止交易，無庸再等到代表交易時審查交易之妥適性，故而本條存在之必要性已大幅降低，未來應修法刪除。

　　最後，筆者針對立法論在考試上的撰寫提供讀者一個小小的建議，讀者可以依照題目所涉及第223條的不同問題，將題目所設的情況涵攝在立法論當中，例如：若考到第223條的適用情形，則可以特別點出本題會發生是否適用本條之爭議，即因為本條之要件設計不當所導致，故而有刪除之必要；若考到監察人是否有實質談判權之問題，則可以點出若適用實務見解本題可能發生之不當，最後在補上本法已有有效的淨化手段作結，透過這種融入本案事實的回答，不僅能使改題老師認為你不是單純背誦學說見解而是能與事實融會貫通，也會使你在答題上會更有層次。

　　那麼這次關於公司法第223條適用上的相關問題研析就告一段落啦！我們下次見～