刑法解題技巧與觀念建構

作者：齊聖
發佈日期：2024年8月14日

目錄

• 一、前言
• 二、刑法解題基本概念解說
  • (一) 分段的重要性
  • (二) 刑法之開標與架構
  • (三) 不要離題或寫出文義範圍外的答案
  • (四) 爭議部分原則上至少要討論實務及學說
• 三、刑法分數取分重點
  • (一) 刑分重要性原則上優先於刑總
  • (二) 爭點的位置不要擺錯
  • (三) 大前提的討論與涵攝要兼具
• 四、爭點意識的建構與進階解題增強
  • (一) 念書注意事項與練題之重要性
  • (二) 爭議部分閱讀之深淺取捨
  • (三) 省略不必要的部分
• 五、案例解析

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一、前言

本篇承〈行政法基礎解題技巧與觀念建構〉一文，一樣不是要討論什麼新議題或是爭點，而是刑法實例解題技巧的文章。筆者盡可能從以前不論是在學期考試、課輔、家教或是讀書會……等等，所看到的各種奇形怪狀的考卷中，拿出印象中比較常出現在刑法考卷上之問題，做出分析、統整並提出一些想法。目的是給不論是剛學完刑法，對於這科已有初步認識，抑或是已著手準備研究所及國家考試的大學生及考生們，都可以好好檢視：是否以往有一些解題方式沒有那麼熟練導致在刑法考試一直無法取得一定分數，或是這一科一直不是念得很順手的原因。

另外，雖然刑法有自己獨特的答題結構（要依照三階的方式解題），但也千萬不要忽略傳統上的三段論正法，不然很有可能導致空有架構的情況，而此部分也會於本文詳細探討到底怎麼樣的答案比較容易讓改題者看到重點（畢竟寫法會跟其他科有點不一樣）。

最後，有些問題是在單一考卷中更細節之部分，這類型真的是只能一對一講述，就無法涵蓋在本文討論範圍內。

二、刑法解題基本概念解說

(一) 分段的重要性

（即請勿把考卷當國文作文在寫！）

雖然這個部分，筆者相信已經在準備法研或國考的考生，應該不會有一整份考卷連分段都沒有的情況（比較常出現在剛學法律沒多久的考生或是大一生），但還是得強調一下，不論是哪個科目，簡單來說就是要「有一點層次」。至於為何很多人強調這個？其一、沒有層次的答題非常難閱讀，會改題改到很燥（如果改到心情差，手上那份考卷的分數自然會打折扣）；其二、會讓改題者覺得就是鄉民在寫東西，很難看出有邏輯，感覺只是想寫啥就寫啥，而法律人的解析是嚴謹的，一定是有條有理，才有更能說服其他人的可能性。其三、畢竟刑法是依照三階架構下去寫，如果會有全部攪在一起寫的情況，很明顯可能對於刑法的基本認識都沒有。

以筆者個人經驗，如果是學校的考試，老師與助教改考卷時通常還是滿佛心的，盡可能會把考卷上的所有文字都稍微看過，所以這個問題至少在校時還沒那麼明顯；但對外考試，相信大家都知道改題時間是很有限的，不寫清楚、讓改題者找不到你的重點，其實就是在拿自己分數在開玩笑[1]。

附帶一提的是「假分段」的問題，即於論述時，雖形式上有分段，但實質上就還是擠成一團之情況，不過這個問題在刑法上比較少見（其他科比較常出現）。如何知道你的分段是不是「假分段」？最簡單的測驗方式就是：拿個尺，把前面有寫數字標的部分蓋起來，如果發現你的擬答有標數字跟沒標數字（蓋數字）根本沒差的話，就是假分段最標準的模式。假分段的問題在刑法上相對少見，畢竟基於刑法解題的特性，至少能以三階作初步分段的方式，而不會整張考卷只看到一堆看起來有但其實是沒有的分段；相對地，筆者認為刑法上比較常見的問題在「空有三階標題分段、卻沒有內容」之狀況，例如：有些題目因果關係跟客觀歸責很明顯，就不用再詳細說明有無製造法所不容許之風險、風險有無實現…等等的下位概念，如果硬要寫，就會變成分點分項分得很漂亮沒錯，但都是寫一些非本題之重點，因此也無法拿到什麼分數。

至於架構要怎麼去鋪陳，請參考最後「五、案例解析」之題目與內容說明。

(二) 刑法之開標與架構

1. 原則

刑法原則上的開標方式即：(1) 行為人、(2) 行為、(3) 罪刑「特定」。原則上，只要題目是直接問：「甲……等人成立何罪？」或是「本案應如何論處？」又或是「本案甲、……刑事責任如何？」……等等，都是用這樣的開標方式，且目前國家考試九成以上題目都是長差不多的。另外，由於刑法屬「行為」刑法，所以一定要特定行為人的「具體事實的行為」到底是啥，而不是空泛使用法律概念解釋來做開標。

所以要注意的是：千萬不要只寫了「甲之行為」，但到底「啥行為」連提都沒提就直接寫下去了，雖然考試時間很趕很慌張沒錯，但基礎的東西還是不要忘記。

2. 例外

當然，假設題目是直接問特定問題，開標部分自可直接切入爭點去做答題（就像其他科那樣）。不過，其餘可能會影響犯罪成立之前提要件，還是得稍微帶過（但結果上一定會通過，所以不用論述太多，只是還是要稍微提一下）。

例如，題目如果問：「本案有無阻卻違法事由？」如果構成要件不成立，也不會有違法性的問題，所以不討論構成要件是滿奇怪的，但重點還是要著重在「阻卻違法事由」是否成立問題上[3]，再針對此爭點以三段論證法下去操作。

(三) 不要離題或寫出文義範圍外的答案

依筆者經驗，此問題在已經準備考試的考生中是相對少見的，畢竟，刑法是比較不容易寫歪到毫無瓜葛的事情（頂多是行為的意義判斷不是很精準或是漏掉部分行為的討論），通常是比較容易出現在第一次學法律的考生或學生的解題上。但畢竟蔡老師的書中有提到，於此還是稍微提一下：

這題是筆者以前在學校出過讓同學練習的題目。曾有同學拿生活經驗問說：痛擊生殖器不一定是重傷故意阿？或是認為結果就是傷害結果……等等，但筆者只能說：題目就寫「甲出於重傷故意」，出題者已經特定了某些部分，就不要反著文義寫了。所以，本題的犯罪行為部分就是重傷未遂（換句話說，即主觀上就是「重傷故意」）。

(四) 爭議部分原則上至少要討論實務及學說

在看部分考生的考卷時（也不是只有刑法這科這樣），常注意到的一個問題就是：明明於「有爭議」的點，卻只有一說，就直接就丟結論，這一定是解題大忌。進一步言，有認為若各說結論都一樣才不用寫；不過如果依許澤天老師的看法，還是要稍微寫出一下各說的名詞，然後說明結論會是一樣即可[4]，而筆者也比較支持還是要寫一下的見解。

因為，如果於沒爭議的部分，通常是只要帶過即可，所以當然有沒有討論學說及實務並不重要，畢竟於答案可能根本一樣下，此部分即非本題重點，自然也沒有討論實益。但只要發現好像是爭點的部分，就是要盡把可能會有不同答案的學說、實務寫出來（不然考出來做啥？對吧）。

三、刑法分數取分重點

(一) 刑分重要性原則上優先於刑總

在司律考試上，因為通常要審的罪太多了，時間有限下，不太可能全部要件都好好審。所以，正常來說，假使能掌握刑分開標，基本上就能拿到大部分的分數，因此，盡量先以能開標開出來（除非是法條競合的關係才不一定需要開）為主。另外像113高考法制的刑法題目，多數題目至少都要審4-5個罪以上，能寫完就算時間管理不錯了。不過，如果像是近年司法四等書記官的刑法概要題目，可能就不會一題放入太多罪，但同樣若是漏掉一個沒有想到的刑分條文（而且還是本題重點）的話，不管刑總寫得再細，還不如那些有寫到刑分爭點來得高分。結論就是：先把刑分部分掌握住，再考慮刑總能否寫得更多更完整。

(二) 爭點的位置不要擺錯

刑法除了單一爭點的學說及實務論點相比其他科普遍都來得多之外，還有一個特色就是有完整的三階架構。如果以刑分為純考點，那八成還是會集中在構成要件的問題為主（但還是要注意有些條文可能是違法性或罪責的問題），但如果配合刑總則會出現各種可能。

這件事涉及到對於刑法體系之掌握度，例如：不能未遂及中止未遂就盡量於其它可罰性要件討論，雖然不能未遂也能寫在構成要件或違法性（少數見解），而中止未遂也有機會寫在罪責，不過筆者是建議盡量不要這樣寫，如果真的要寫，就是要討論一下為何要這樣擺，畢竟有時候改考卷時的第一反應，其實是有一定機會會覺得是不是有寫錯或是亂擺位置的情況，很容易被誤解為觀念不清，那如果又沒解釋，內容也普普通通或是漏洞百出，抱歉，這題不太可能有多少分數了。

所以應該特別注意的是，像是不能未遂寫罪責、於構成要件及違法性去寫中止；或是明顯是整體要件上理解錯誤（例如：明明行為人都既遂了，還在討論中止未遂）；又或是，明明是行為犯（除非學說有不同看法的條文）的犯罪，卻還會在要件是否成罪的判斷上，討論因果關係與客觀歸責的……等等這類可能達「重大明顯瑕疵」的大錯誤，都是應盡量避免的，不然那題很有可能老師沒多想直接分數就打下去了。

(三) 大前提的討論與涵攝要兼具

有時會看到部分考生整個答案都是涵攝，然後沒啥法律、條文的概念；不然就是反過來，大前提寫完，然後直接結論就出來，也不寫一下本案事實。其實上述的寫法，多少都會造成不是頭重腳輕就是頭輕腳重，導致沒辦法拿到整題完整的分數，甚至只有一半的分數。

雖然筆者認為相比其他科，刑法的涵攝確實是不用到那麼仔細，因為通常大前提討論完，基本上事實是如何也就顯而易見，還真的不太需要解釋，但畢竟討論還是要緊扣案例事實，其涵攝還是得有一定完整性。

四、爭點意識的建構與解題增強

(一) 念書注意事項與練題之重要性

不論是哪一科的教科書或是參考書，裡面都有很多類似爭點的部分，然後大家就會看到下面有：甲說、乙說、丙說（或是肯、否與折衷說），或是其他不同見解的說明，這些通常都是考試的重點。但如果真的太複雜或是很學理的部分，像是：犯罪理論的選擇、刑法之解釋方法、未遂犯之處罰基礎…等等，可能於國考就很難出現，其實可以直接略過。

而在刑法這一科，各教科書對於學說的爭議的呈現，以筆者來看其實是好閱讀的，參考書自然就更不用說（因為本來就是以考試出發而寫的）。而考前能做的就是把這些爭議性的東西，至少挑個自己比較好記的兩說（至少一說是通說或實務）把他準備起來（為何要選好記，其實還有一個原因就是比較不會忘阿！），最後於考試時，同前段的說明，寫出通說、實務即可，其餘的可以只寫標題（而想拿高分的考生，就是把自己採的那一說，當個人意見變成第三說），不然你知識放在腦袋，真的不會有人知道你會，老師如果會通靈他們大概也不用在這邊改考卷了……。

另外要強調的是，由於答題跟出題剛好反過來，出題是：將想要的爭點，用各種奇怪的案例事實把它包起來（有點像是魔王不太想讓人輕易突破的概念？）；答題則是相反過來，要把出題者的爭點拆出來（一種勇者要打敗魔王的概念？）。所以，要讓自己爭點意識強的其中一個方法，其實就是題目多練，或是看到書中的一些案例，想一下可能出成考題的模樣。久了就會知道，要考特定部分爭點，通常狀況會出現哪些關鍵字或是何種論述，也比較不會不小心漏掉太多爭點。

然後刑法是行為刑法，要抓的就是「行為人幹的哪些事可能會成立犯罪」，所以有時候最會忽略的就是看起來沒什麼的行為，其實也是犯罪，所以這也是需要靠多練題去做增強的部分。

(二) 爭議部分閱讀之深淺取捨

刑法是相比其他科，學說爭議最多的一科，半數以上爭點都能找出三說或以上的論點，也造就了這科以解題上來講，寫出甲、乙兩說，最後再補上個人意見是相對其他科容易的一件事。但到底需不需要每個爭點都這樣做？筆者認為端看讀者對於這科期待在哪。

至少在司律考試上，如果只想拿個50-55分（只求可上榜），不讓刑法拖後腿的需求，老實說通說及實務寫完即可，把應處理的行為盡量都開到標比較重要；但如果是想穩定拿60以上甚至想拿70以上的讀者，筆者建議把常考的大爭點，能記到三說以上還是盡量記吧！畢竟整個答題感覺其實還是有差。以筆者當初律師考試拿70初的狀況來說，印象中至少達到的是：其中一個能寫三說的大爭點有寫到三說，其他約8成爭點有寫到且開兩說，而只有一個爭點被我當成不是爭點直接漏掉……。

(三) 省略不必要的部分

我相信很多考生在刑法考題上，時常會有「寫不完」的問題。刑法一題出下來，通常都是爭點過多的狀態下，要怎麼省略一些說法，讓自己更有時間去寫那些與分數有關的部分，就是取分關鍵最後的一環。例如：於因果關係上，明顯案例事實並沒有考點時，其實稍微點一下說明，本題（行為人）之X行為產生Y結果，二者間有因果關係及客觀可歸責（甚至真的太趕，寫「有相當因果關係」亦可）即可；或是違法性及罪責，沒爭點的部分，有看過筆者解題書應該會發現，筆者幾乎都只寫不法且有責（甚至蔡老師書上有指出，真的沒爭點的部分其實可以不用寫，但筆者一直覺得不寫怪怪的，所以不論是自己考試時或是解題書上都還是會有出現此類可能沒爭議的部分），除非其中一部分有爭點，筆者才會特別寫無阻卻違法（或罪責）事由。而且大家應該也有發現吧……那幾個字筆畫很多很難寫欸。但假使明年（2025年）司律真的改成電腦作答，也許這問題會變成比較不重要了，不過明年的事情還是等明年再說，今年要是能上榜的考生還是先上了吧！

五、案例解析

解題概要
在一般「沒有正共犯」問題的狀況，筆者比較傾向從頭到尾判斷行為（而不是單一行為人討論完，再討論另外一個），好處是比較不容易漏掉所有該處理的行為。然後，本題標示藍字的地方，即本題有爭議的點，建議可搭配下方「本題註解」服用；而劃底線的地方，就是需要去探討的「行為」部分。

擬答：（約1200字[11]）

(一) 甲朝A開一槍，雖未擊中A，但仍使A因驚嚇而墜崖死亡之行為，不成立刑法(下同)第271條第1項殺人既遂罪[12]

1. 客觀上

甲係基於欲保護B之意思，故意開槍殺A，雖因子彈偏離未中，但最後A仍因驚嚇而死亡，係因果關係偏離，但應非重大偏離 [13]，因果關係不因此中斷。

2. 主觀上

此為結果延後發生之因果歷程錯誤，但應非重大偏離 [14]，不阻卻故意。

3. 違法性部分，甲是否係為保護B而得主張正當防衛？

(1) 基於第23條有明文，出於防衛自己或他人權利之行為皆可主張正當防衛，故甲可為B主張之[15]。

(2) 防衛情狀

在討論B是否為正當防衛之前，亦需先討論A之為自己生命而欲犧牲B之行為是否成立緊急避難，而對B有無現在不法之侵害[16]？

① A正要拿刀要割斷繩索之行為，應成立第271條2項殺人未遂罪，故對B而言應係現在不法之侵害

A. 由於A基於殺人故意，著手切斷繩索，有致B產生死亡風險之行為，成立殺人未遂之構成要件。

B. 違法性部分：

基於B無不法，A應不可對B主張刑法23條之正當防衛，但A之為了保護自己生命，而欲犧牲B之行為，是否仍成立刑法24條之緊急避難？

如A不切斷B之繩索，A即與B同時墜崖而死，故有緊急危難，且A已無他法可以拯救自己之生命，故符合適當及必要性。但是否符合衡平性，則有爭議[17]：

學說有認為，在保全法益與侵害法益相同時，也是符合社會相當性之合法行為。所以即使係生命對生命之緊急避難，仍可阻卻違法；但管見以為，緊急避難下，應依生命絕對保護原則，不能以生命數量或生命品質，作為衡量標準。所以A仍屬避難過當，為不法行為，通說見解亦同[18]。

② 故A已為了自己生命，而有割斷繩索侵害B之行為，已為著手侵害B之生命法益，具有現在性，而為現在不法之侵害。

(3) 而甲基於防衛意思，對A開槍，係對侵害者A所為，且為有效保全B生命之必要手段，未踰越必要性且非權利濫用之行為，故甲得因此阻卻違法。

(二) 甲朝A開槍卻擊中B，不構成刑法276條過失致死罪

1. 構成要件該當性

(1) 甲雖欲攻擊A，但卻因子彈偏離而誤中B，此為學說上稱之「等價打擊錯誤」，通說採具體符合說，應阻卻行為人之故意，至多成立過失[19]。

(2) 而B已死亡，且甲有注意義務違反且有客觀預見可能與迴避可能性，故甲有過失並無疑義[20]。

2. 違法性部分，甲可否對B之部分主張正當防衛或緊急避難？

(1) 在正當防衛之要件上，由於B並非不法之侵害者，所以甲並無法對B主張正當防衛，並無疑義。

(2) 在緊急避難之要件上，甲係處於一個緊急危難之情狀，甲之開槍射A救B行為，應係有效且唯一手段，符合適當性及必要性。

(3) 但，由於皆為生命法益之衡量，衡平性之判斷可能有疑慮：

原則上，不得以保護生命法益為由，侵害另一生命法益。但本案由於如無甲之行為，B必然死亡，有甲之行為，則B可能存活，依學說見解，在此條件之下，在此甲之行為應符合利益衡量之要求[21]。

(4) 而甲是否有避難意思？

① 有學者認為，防衛意思無法包含避難意思。

② 但如果行為人之反擊行為，涉及不相干之第三人，應可認定該行為屬緊急避難之行為，且行為人主觀防衛意思，應可包含避難意思在內，多數學說見解亦同。

(5) 因此，甲應可主張緊急避難而阻卻違法。

本題註解

[5] 像這一段，嚴格來說屬於本題比較不重要的一段，所以在審題上可以直接略過。而到底刑法上什麼樣的文字可以略過，筆者也只能說：原則上就是經驗，題目要多做，才會比較知道哪些部份其實沒有大爭點可以直接忽略。

[6] 這邊就是要說明，A此時有「危難情狀」，而為避難行為，有緊急避難的情狀與避難意思。

[7] 主要就是講A於殺害B之行為部分，已著手。所以其實於「現在性」的爭議部分，就不太需要再大篇幅討論「未遂階段說」與「預備行為最後階段說」等學說，稍微提到即可，畢竟答案都完全一樣。

[8] 這個部分就是出題者要限縮考生不要寫歪，又多寫去刑法§§186、187（持有危險物品等罪）或槍砲彈藥刀械管制條例等罪。

[9] 這邊主要就是說明，甲對於A其實是有阻卻違法事由發生之可能性（為何說「可能」？因為如這邊確實是有辦法寫成甲是誤想防衛）。

[10] 題目與擬答均參陳子平，〈正當防衛、誤想防衛與緊急避難〉，《月旦法學教室》，第104期，2011年6月，頁99-104。

[11]依筆者經驗，通常於考卷上能寫出的字數，大概是時間X(25-30)字左右，像這題當初出的時候是30分鐘寫，所以實際大概約600-900字即可。但筆者是寫擬答，還是需要寫完整一點。

[12] 如前概念所述，刑法原則上的開標為：1行為人、2行為、3罪刑「特定」為原則。由於刑法為行為刑法，所以一定要特定到底行為人的「具體事實的行為」到底是啥，而不是空泛用法律概念解釋。例如：本題「雖未擊中A，但仍使A因驚嚇而墜崖死亡」為具體行為，而非寫「甲之行為」或是「甲殺A之行為」。

[13] 這裡如果在客觀上寫有，就是客觀不可歸責，討論未遂犯。但如果變成未遂犯，筆者覺得應該就不會再用因果歷程錯誤討論下去了，畢竟甲真的有對A開槍的這個行為。

[14] 這裡就是單純故意還是過失的問題，筆者是覺得很難去阻卻故意，變成過失犯。

[15] 這邊算是筆者自己習慣，雖然通常不是很重要，但只要是為了第三人的正當防衛，筆者都還是建議寫一下條文有寫這件事。

[16] 本題有個比較特殊的寫法，就是A對B的部分確實也可以當作前提而另外在開一個標出來討論。雖然A以死亡，通常是不需要討論的，但本題仍有討論的實益下，所以仍須討論。

[17] 這邊也是很多人初學刑法比較會忽略的一點，就是雖然刑法有TB、R、S的三階架構，但「請不要忘記最基礎的三段論證法」，畢竟之前看考卷時常看到只有空泛的三階，卻根本沒打到任何爭點。老實說對於改題者而言，有寫跟沒寫一樣。而最基本的操作模式就是，「先寫出爭議點出來，然後將大前提當中的法律爭議寫完，最後提一下小前提當中的事實，最後得出答案」。

[18] 參王皇玉，《刑法總則》，新學林，2024年7月十版，頁371。

[19] 其實等價打擊錯誤至少有三說以上，但筆者是判斷上是覺得依本題題目長度，與其它爭點的重要性來看，這邊可能不是太大的重點，才會直接以具體符合說做結論，但如果是其他題型，可能就不能寫得那麼直接。而這也是考驗爭點意識到底強不強，這並不是一時半刻可以在一題題目就可以完整處理完的問題。再次強調，到底題目上哪些部分可能是重要、哪些部分可能是不重要的，原則上還是要看解題的經驗。

[20] 這邊不太算是用標準寫法，但如果在故意、過失可能沒有太大爭議時，可以用一些比較簡易的寫法說明是過失的構成要件。

[21] 這邊原則上當然分成兩個標題寫比較好，但還是老話一句，因為筆者覺得本題解題字數已經有點多了，筆者才兩段話直接寫過去；此為黃榮堅老師之見解，參林鈺雄，《新刑法總則》，元照，2020年9月八版，頁271。

解題概要
刑分的題目其實就必較偏向針對構成要件之爭點下去做解析，只要記得不要擺錯地方即可，而且通常八成刑分爭點都會在構成要件上討論。

擬答：（約1750字）

(一) 乙最後一次進行中止墮胎之行為，不成立刑法（下同）第228條1項墮胎罪

1. 客觀上，乙最後一次進行中止懷胎之行為係採取故意中斷懷孕之措施，乙雖未成功使A死亡，但仍使A早產，是否該當既遂？

(1) 早期實務見解認為（否定說），墮胎罪之既遂係以殺死胎兒或使之早產為其要件；然學說多採否定說，認為墮胎罪之既遂，以胎兒死亡為既遂標準。

(2) 綜上，基於本罪之保護法益，在於胎兒生命之確保，實務見解顯與本罪之保護法益並不相容，且在現代科技協助下，早產兒多能順利成長，故應以否定說較為可採。

2. 因此，乙最後一次進行中止懷孕，使A早產之行為，並不該當墮胎既遂，乙不成立本罪。且本罪亦不處罰未遂，乙之此行為不成立犯罪。

(二) 乙將A緊壓於床褥之行為，成立第271條第1項殺人既遂罪

1. 剛出生之A，係屬胎兒或是人？涉及人之始點應從何時起算時點[22]：

(1) 早期實務採獨立呼吸說認為，胎兒於母體外得藉由自己肺部獨立之呼吸時，即為自然人；但管見認為，應以分娩程序開始時起算人之始點，基於生母殺嬰罪係規定母於「生產時…」，可見在刑法立法結構上，係以生產程序及分娩程序開始時，視為人的起點。

(2) 因此，該嬰兒既是在分娩程序開始後，即屬於刑法上之人，故應討論殺人既遂罪。

2. 客觀上，A之死亡，與乙將A緊壓於床褥之行為，有條件因果關係且客觀上可歸責；主觀上，乙具殺人故意。且無阻卻違法事由。

3. 罪責部分

乙雖是嬰兒生母，然而乙係基於甲多次勸說而選擇殺死嬰兒，並非基於受性侵受孕、胎兒有難以治癒疾病等身心理壓力而殺害嬰兒，不該當生母殺嬰之減輕罪責事由，乙亦無其餘阻卻罪責事由，故成立本罪。

(三) 甲騙丙殉情共死之行為，成立第271條第1項殺人既遂罪之間接正犯

1. 甲向丙建議一同殉情自殺之行為，應成立殺人既遂罪之間接正犯、幫助自殺罪或受囑託殺人既遂罪？涉及丙之決定具有瑕疵，是否仍為有效承諾問題 [23]：

(1) 多數學說認為，此時被害人應無自由意志（承諾標準說）

① 自我危害行為雖應由自己負責，但如自我危害者不具備必要的承諾能力或出於強制或明顯的意思決定有瑕疵，則促成者應成立間接正犯。

② 故在詐騙謀為同死之情形中，行為人應成立殺人罪之間接正犯或自殺之共犯，重點在於他人因詐騙導致自殺的錯誤支配種類或範圍、詐騙是否是自殺的唯一原因，以及行為人是否想支配他人自殺過程且確實握有支配，以實現自己犯罪目的。

(2) 有力學說認為（免責標準說）

自殺者是否作為幕後行為人的工具，與下手殺害他人者是否作為幕後行為人的工具，兩者在規範評價上相同。亦即，在自殺者或他殺者仍具行為支配的情況下，要認為其自殺或殺人非出於自我負責的意思決定，必須具有更強烈的排除自我負責理由。至於未達工具程度的自殺者的意思決定與生命保護，則屬教唆或幫助自殺罪的範疇，不在屬於他殺的殺人罪中[24]。

(3) 實務見解

教唆他人自殺罪，係指被教唆人於受教唆後願否自殺，仍由自己之意思決定者而言。如被教唆人之自殺，係受教唆人之威脅所致，並非由於自由考慮之結果，即與教唆他人自殺之情形不同，其教唆者自應以殺人罪論處[25]。此見解似乎與多數學說採之承諾標準說較為雷同。

(4) 綜上述，甲應為間接正犯

基於是否為自殺，應追求當事人真意，如自殺者係因被詐欺有同意上之瑕疵時，詐欺人仍應論以殺人罪為宜，故多數學說見解較為可採。

本案中，丙乃是受甲矇騙後始生自殺之決意，丙結束生命之決定自由具有瑕疵，故此自殺決定係甲之行為所致，而非第275條之教唆自殺之情形。

2. 客觀上

騙丙殉情共死之行為，係利用不知情丙，使其自殺，亦因毫不知情而被甲盲目支配，使甲在整體犯罪歷程中處於關鍵主導地位，具意思支配中之錯誤支配。

3. 主觀上，甲具有殺人故意；不法且有責，成立本罪。

(四) 甲偽造丙簽名的遺書之行為，成立第210條之偽造私文書罪

1. 客觀上

由於該遺書係以丙名義所寫，且涉及丙之意思表示及其親屬間法律關係之權利義務，為文書。而甲偽造丙之簽名而製作丙遺書之行為，係無製造權限而假冒丙名義製作簽名之偽造私文書，且可能會影響其死亡後繼承關係之權利義務…等等，自有足以生損害於他人。

2. 主觀上，甲有故意；不法且有責，成立本罪。

(五) 競合

甲成立殺人既遂罪之間接正犯及偽造文書罪二罪，為數行為侵害數法益，依第50條數罪併罰之。

本題註解

[22] 不過本題其實採哪說並不會影響答案，所以稍微提一下兩說後即得出A為人之結論即可。

[23] 由於本題此爭議會直接影響到後續甲之TB到底如何討論，才會於開頭直接丟出來，有點類似正共犯之區分。

[24] 許澤天，《刑法分則(下)：人格與公共法益篇》，新學林，二版，2020年7月，頁55。

[25] 參29上2014。