行政法基礎解題技巧與觀念建構
作者:顏正
發佈日期:2024年8月5日
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一、前言
本篇比較特殊,不是要討論什麼新議題或是爭點,而是基礎的行政法解題技巧的文章。筆者盡可能統整以前還在校時,不論是學期考試、課輔、家教或是讀書會……等,所看到的各種行政法考卷中,拿出印象中考生比較常出現或是比較嚴重的問題,來跟大家做分享。
另一方面,會是以心得分享的方式,講述對於這科:不論是解題、或是我自己讀的一些心得,或是分享以前考試時,曾經帶領我的老師們怎麼跟我提點這科解題與讀書上的問題。也希望藉由這篇文章,讓大家知道如何更能完整消化自己手上的解題書,或是最後衝刺時練題、自我覺察可能沒發現的問題。
二、基礎解題部分
(一) 分點分項之重要性
(即請勿把考卷當國文作文在寫!)
雖然這個部分,我相信已經在準備法研或國考的同學,應該不會有一整份考卷連分段都沒有的情況,但還是得強調一下,不論是哪個科目,簡單來說就是要「有一點層次」。至於為何很多人強調這個?其一、是非常難閱讀,會改題改到很躁動;其二、會讓改題者覺得就是鄉民在寫東西,很難看出有邏輯,感覺只是想寫啥就寫啥,而法律人的解析是嚴謹的,一定是有條有理,才有更能說服其他人的可能性。
以筆者個人經驗,如果是學校的考試,老師與助教改考卷時通常還是滿佛心的,盡可能會把考卷上的所有文字都稍微看過,所以這個問題至少在校時還沒那麼明顯;但對外考試,相信大家都知道改題時間是很有限的,不寫清楚、讓改題者找不到你的重點,其實就是在拿自己分數在開玩笑[1]。
附帶一提的是「假分段」的問題。如何知道你的分段是不是「假分段」?最簡單的測驗方式就是:拿個尺,把前面有寫數字標的部分蓋起來,如果發現你的擬答有標數字跟沒標數字(蓋數字)根本沒差的話,就是假分段最標準的模式。假分段在改題者看來,其實還是一整題的答案攪在一起,與不分段沒什麼太大的區別。當然,如果是討論不同的內容,原則上就沒啥問題(例如定性的討論與救濟)。
要如何避免「假分段」,最簡單的方式就是「寫標題」。意即最好在每個數字(標號)後面,闡述該段重點,舉例:1.本題行政行為之定性;2.本題涉及…爭議;3.本案甲應提起X訴訟。不僅僅單純寫上「1…、2…、3…」就可以了,更要盡可能去「寫標題」,至少有一半有下標,才能展現標數字的重要性。
至於架構要怎麼去鋪陳,請參考最後「四、案例解析」之題目與內容說明。
(二) 內容的鋪陳
1. 層次的建構
如上述,由於法律人在問題的處理上是嚴謹的,於解題上有條有理,才有說服其他人的可能性。某位教授筆者的行政法老師曾提過,法律並非「符咒之學」,絕對不是把東西背一背,就可以處理大部分的問題,而是要用一定層次,去慢慢的把答案推理出來。
依筆者理解,欲探討一個學說爭議時,原則上需稍微討論一下事實,然後再「引導出為何要去討論這個爭點」。但這個事實並非在討論小前提(所以不用寫得很細),只是要去說明「為何要討論某爭點」罷了。簡單來說,就是別太想當然耳丟出一個爭議出來(因為很有可能丟出跟本案無關之爭點),否則會看起來會變成單純背答案,而不是用法律來解決問題[2]。
而真正好的答案,是要有脈絡的慢慢把答案推理出來。換句話說,必須要避免讓改題者認為「你好像也不知道為何要討論這個,只是單純看了解題書說要背到這個答案,或是考前拿到的考猜上有寫」。所以這也是為何很多人在拿到分數後會有疑惑:「奇怪我答案錯了怎麼分數不錯?」或是「我明明是寫對了為何分數不高?」其實理由正是你的擬答是否有層次,且確實展現出邏輯推演的過程。
最後還是得補充一下,在兩份同樣具備層次架構的考卷中,當然還是與預設答案較接近的會比較高分,只是就概念上來說,體系架構的推演能力,是有機會補救未寫出預設答案這件事。
2. 開標方式
雖然不少老師主張,寫考卷應採用鑑定式答題方式(就是開標只寫本題爭議點,不寫出答案)。但以筆者改卷經驗認為,判決式答題比較能一眼看出答案到底有沒有偏離主題,所以筆者是比較支持後者的開標方式(至少在輔大也是有老師這樣主張)。
(三) 常見問題
1. 有學說爭議都要寫出來
這個問題在校內考試比較常出現,即明明有爭議的點,答題時卻只有寫一說,或是僅解釋法條,就直接就丟結論,而這一定是行政法上的解題大忌。除非各說結論一樣才不用寫,但通常就是因為實務跟學說的看法不一樣才會考出來,如果沒爭議的東西真的是沒必要出在考題上。所以建議只要發現好像是爭點的部分,就要盡可能把不同學說、實務寫出來,也不用擔心要背很多甲乙丙丁說,因為通常行政法只有肯、否兩個面向,處理起來相對比較容易一些。
某甲對主管機關依道路交通管理處罰條例第56條第1項第1款規定對其所為之罰鍰裁決不服,提起救濟,於法院審理時主張,其並不爭執於繪有禁止臨時停車紅實線標線處所停車之情事,惟主張該標線之設置為違法,其自不應受罰。請問該標線之法律性質為何?
概念解析
雖然近期實務較多數見解對標線的性質以「對人之一般處分」為主(如最高行109判557判決[3]),且行政程序法(下稱行程法)§92Ⅱ前段也已規定:「前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。」但是,如果只是把條文抄一抄,然後就直接說明實務見解採這說,就是一個答題方式非常糟糕的答案。
反之,若在談完上述實務見解之後,另外加入學說多數見解(或當成自己的見解作結論),意即:另學說多數對於標線的性質仍以「對物之一般處分」為主[4],行程法§92後段亦已規定:「有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者,亦同」,這樣的論述才能算是肯否(或兩說)併陳的完整答案。
至於最後剩下的法規命令說,不論是當作早期的說法,亦或是學說上的一種見解,至少在解題時,如果可以,就還是盡量與上述兩種一般處分一起提到(當然,如果真的覺得學說太多記不住的話,那就至少先記住上面的兩種一般處分吧)。
2. 大前提的討論與涵攝要兼具
其實不只是行政法,其他科也有一樣的問題。有部分考生的整個答案都是在涵攝,卻沒有加入法律、條文的概念;或是反過來,大前提寫完後,就直接結論,也不再涵攝一下案例事實,導致整個答題的完整度怎麼看都不是很夠。這樣的寫法會造成頭重腳輕、或是頭輕腳重,導致沒辦法拿到整題完整的分數,甚至只有一半以下的分數。
所以重點還是在於三段論證法的操作,點出議題、寫出不同見解,然後開始涵攝法律概念與案例事實的關係,最後作結,才是完整的答案。
3. 不要離題或寫出文義範圍外的答案——培養爭點意識
行政法是相對容易出現完全偏離爭點的情況,很大的原因在於考生根本不知道題目在問什麼。
因此這個問題的本質,筆者認為還是「爭點意識到底夠不夠」的問題。後續於三、(二)會再更詳細談到這個問題可能的解決之道,這裡只是先去解釋說,盡量不要完全去偏離主題,例如:明明題目重點是在於合法性的探討,結果卻大篇幅的去討論定性,當然這樣的答案自然會拿不到好分數。
甲所有之房屋出租予乙開設「禮品商店」,其房屋之合法使用用途為「店舖、住宅」,民國九十二年一月,經丙縣聯合查報小組當場查獲該禮品商店內擺設三十四台電子遊戲機,違規經營「電子遊戲場業」。丙縣政府爰依建築法第七十三條後段及同法第九十條第一項之規定,處新台幣三十萬元之罰鍰並勒令停止使用,請問:丙縣政府應處罰甲或乙,或可否以甲、乙為共同處罰對象,理由何在?
案例解析
(一)本題是在考行為責任與狀態責任的問題
由於,題目已問「應處罰甲或乙?」,此時很明顯的就是要問「行為責任與狀態責任」的問題。故本題重要爭點為:
1. 行為責任與狀態責任之定義。
2. 行為責任人優先處罰原則(參最高行95年1月份決議)。
(二)錯誤理解:以行政罰法§14,認定甲、乙有共同違法的方式解析
當出現兩個人又共同處罰,千萬別誤會題目意思,而套用行政罰法14條共同違法的問題下去做解析,因為初步來看,甲、乙尚無共同施行的行為,所以本題很明顯不是在考這個。如果看到這題後的想法真的往行政罰法14條作答,只能說對於此部分的爭點掌握不是那麼熟悉。真的要寫這一部分,其中一種可能的方式,是把甲之出租行為,當成乙違法行為之幫助犯,但看起來甲無任何故意的情況下,此部分較難成立。
三、爭點意識的建構與解題增強
(一) 理解行政法三大提問重點
這個部分要先提及行政訴訟的特性:高度訴訟化。基本上,於其它憲、民、刑、商等基礎法科,不太會看到幾乎所有實體法爭議都跟程序法綁在一起(甚至有些科目實體法與程序法的關係根本井水不犯河水),但行政法卻是有高度訴訟化的特性。撇除獨立考救濟或國賠的題目,幾乎7成到8成考題都是實體加上程序混合,只是比例或多或少而已。所以,基本上行政法思考脈絡就是:機關(或是受託行使公權力之人)所為行政行為的「定性」,之後再討論此行政行為之效力及合法性,最後就是救濟的問題。只要思考題目時順著這個脈絡走,通常不太會完全偏離主題。
1. 定性
行程法§92所稱之行政處分,是行政作用法最重要的部分(沒有之一),只要把行政行為定性定為行政處分,很多事情會好處理多。例如:救濟原則上走撤銷訴願、訴訟(訴願法§1、行訴法§4);當然如果是想取得行政處分,就走課予義務訴願訴訟(訴願法§2、行訴法§5);如果已執行可能就行訴法§4+§196Ⅰ回復原狀,或依行訴法§196Ⅱ轉換為行訴法§6Ⅰ後段。
但假使定性非行政處分(例如:行政契約或是行政事實行為),那接下來就要去探討個別的救濟方式,多以一般給付訴訟處理之(行訴§8)。
2. 效力及合法性
這邊基於篇幅有限,僅就比較初步的概念下去說明。通常題目會探討的問題為:行政行為效力(是否無效?得補正?無影響?),而多數情況比較會是因瑕疵而得到得撤銷的結論。
除了各行政行為有獨立的瑕疵類型外,還有共同的行政法原理原則有無違反的問題(例如:違反平等原則…等等),或是程序上的瑕疵。只是這部分無法很簡單地做說明,只能大概提點一下讀者,這部分通常也會接續後面探討救濟的問題。因為如果沒有瑕疵,行政行為為合法,也沒有要救濟的必要是吧?
3. 救濟
承前所述,如果已被定性為行政處分,就依前面的救濟方式處理。另外,也要特別注意一些非針對行政處分的行政行為之救濟,如:請求非基於行政處分產生的公法上不當得利、請求行政契約之內容或結果除去請求……等等,應好好理解各種情況應適用之訴訟類型。
另外,就是得注意各種暫時性權利保護措施的操作。例如:別明明在打撤銷訴訟,卻出現行訴法§298Ⅱ定暫時狀態假處分這種比較誇張的錯誤。當然,行政救濟上還有其餘更細的部分,但若僅是以取得能上榜的分數來說,讀到這樣已經真的很夠了,讀熟後寫得出來,還是比各單元都一知半解來得好。
(二) 念書注意事項與練題之重要性
其實出題和答題的邏輯剛好反過來。出題是:將想要的爭點,用各種奇怪的案例事實把它包裝起來(有點像是魔王,不太想讓人輕易突破的概念?);答題則是相反過來:要把出題者包裝好的爭點拆出來(一種勇者要打敗魔王的概念?)。所以,要強化自己爭點意識的其中一個方法就是:題目多練。不論是好好理解學校或是補習班老師上課所提到的案例,或是教科書中案例都是一樣的,也可以讀書當下就想一下可能出成考題的模樣,相信久了各位自然就會知道,特定部分的爭點在通常情況下會以哪些關鍵字或是何種論述出現在題目中。
不論是教科書或是參考書裡面,都會有很多類似爭點的東西,然後大家就會看到下面有:甲說、乙說、丙說(或是肯、否與折衷說),或是其他不同見解的說明,這些通常都是考試的重點。但如果真的太複雜或是很學理的部分,像什麼「行政之意義」之類的,就真的可以不用理它了。目前行政法上,多數教科書對於大部分學說的爭議還是都有詳細論述的,而參考書的整理自然更不用說了(本來就是以考試出發而寫的)。至於考前能做的,就是把這些爭議性的東西先準備起來(好處就是不容易忘!),假如說有兩說以上的爭議,就至少挑個自己比較好記的兩說(至少一說是通說或實務)記下來。再如同前述二、(三)1.說明的部分,能寫的重要學說都要寫(除非真的太多說,那當然就選通說、實務即可,其餘的可以只寫標題),不然你知識放在腦袋,真的不會有人知道你會,老師如果會通靈他們大概也不用在這邊改考卷了……。
(三) 解釋名詞與比較
最後一個,是筆者認為在行政法這門科目很重要(因為有些科目還好)的解題基礎。除了找出爭點之外,解釋名詞與各種比較,也要掌握的很清楚[5]。以大家最熟知的行政處分範圍為例:行政處分之意義、行政處分與觀念通知之差異、行政處分與事實行為的差異……等等,如果於爭點上能把這些「定義」以及「如何區分」好好地寫清楚,都是於答題分數上能更進一步的關鍵。
當然,在讀者答案寫不完或是對於題目的掌握度極高的情況下,也許寫出這些東西在分數的取得上並無太大差異;但如果遇到第一眼「完全不知道」題目在「供さ小」的情況下,這些基本定義的東西寫完,有時候還真的會有奇效,不管是對於分數有機會多幾分,或是寫著寫著突然就知道題目在「供さ小」了,其實都是有幫助的。
四、案例解析
甲航空公司與乙航空公司同為國內經營飛航澳洲航線之兩家航空公司。某年甲航空公司斥資購置全新空中巴士機隊,用以飛航台北至澳洲雪梨之航線。為促銷該航線之機票,甲公司乃於國內各大報紙刊登廣告,謂「凡在近期購買本公司飛澳洲雪梨之機票者,均有機會與無尾熊同樂」,引起轟動。然事後經探知,所謂「與無尾熊同樂」其實只是讓空姐穿上無尾熊服裝在飛機上發送餐食。消費大眾紛紛大呼上當之際,競爭對手乙公司卻認為如此廣告已構成公平交易法第 21 條第一項所稱之不實廣告,於是具名向主管機關行政院公平交易委員會提出檢舉。經該會調查以後,認為甲公司廣告用語雖然誇張,但尚未達到應以公平交易法處罰之地步,於是去函檢舉人乙公司,表示對檢舉事項不予處理。試問:行政院公平交易委員會前述檢舉函覆,其性質為何?國內近期實務見解就此有何看法[6]?(25分)
附相關法條[7]
- <公平交易法第 21 條第1項及第3項:「事業不得在商品或其廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵(第1項)。前二項規定於事業之服務準用之(第3項)。」
- <公平交易法第 26 條:「公平交易委員會對於達反本法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理。」
擬答:(約1600字[8])
本題涉及針對公平會之檢舉函覆不成立之性質,基於保護人民權利,應認定為行政處分為宜[9]:
(一) 檢舉函覆之意義[10]
所謂檢舉函覆,係指行政機關對於人民舉發第三人有行政上不法事項,並請求處理所為之回覆公文書。例如:人民認為有其他人民有違反公法上義務之情事時向行政機關要求為一定之處理,行政機關對此所為之答覆。
(二) 檢舉函覆性質於實務與學說上的爭議
1. 實務多數[11]認為係觀念通知
公平會所為「檢舉不成立」之函文非屬行政處分,檢舉人如對之向行政法院提起撤銷訴訟者,行政法院得以不合法裁定駁回其訴。
因公平交易法第26條[12]乃明定任何人對於違反該法規定,危害公共利益之情事,均得向公平會檢舉,公平會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件,主管機關依該檢舉進行調查後,所為不予處分之復函,僅在通知檢舉人,主管機關就其檢舉事項所為調查之結果,其結果因個案檢舉事項不同而有不同,法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函,可能影響檢舉人其他權利之行使,乃事實作用,而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果,自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟,行政法院得以其並非行政處分,而以不合法裁定駁回其訴[13]。
公平交易法第1條明定立法目的在於維護交易秩序與消費者利益,確保公平競爭及促進經濟之安定繁榮,因此公平交易法所保護之法益包括保護同業競爭者及交易相對人之利益。
而公平會對於違反公平交易法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理,亦為同法第26條所明定。公平交易法所保護法益之直接利害關係人,依同法第26條規定檢舉之案件,具有類似刑事告訴人之地位,對檢舉案不予處理之處分,得提起行政爭訟。
蓋公平交易法之規定目的,如於公共利益之外,兼為保護特定人民之法益者,則遇有違反此種規定之行為時,受害人民即得請求公平會調查、處分。公平會調查結果,認為無違反公平交易法情事而函復人民,即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果,為行政處分。
3. 學說[16]見解
行政機關對檢舉人提出之檢舉認為違章不成立之復函究竟屬於何種性質,不應一概而論,應視檢舉人就檢舉事件有無法律上之利害關係而分別判斷。
若檢舉人就檢舉之成立享有公法上之請求權或是其權益直接受到影響,則行政機關對檢舉人提出之檢舉認為違章不成立之復函應認為損害檢舉人之權益,屬於侵益行政處分,檢舉人得對之提起訴願、行政訴訟進行救濟。
(三) 本文認為,檢舉函覆為行政處分[17]
由於函覆是否侵害檢舉人之權利或利益,與是否發生公法上效果應屬兩件事,不得混為一談,所謂公法上之法律效果,應採廣義解釋,即該函覆對外直接發生法律效果即屬之,因此,對於函覆答覆不予處分之行政行為,依公平法規定,即不再進行調查或處分,自具有公法上之效果,而屬行政處分;至於是否得提起行政救濟,則應判斷當事人是否有訴訟權能,應以人民是否有主觀公權利判斷,即可以保護規範理論判斷之[18]。
(四) 本題情形
由於經公平交易委員會調查結果,難認甲公司有違公平交易法情事,乃函覆乙公司檢舉不成立之行政行為,已對於乙欲檢舉甲之事產生實質上拒絕之效力,故此應為拒絕之行政處分。
而甲係欲取得向公平會檢舉成功之處分,故應依訴願法第2條及行政訴訟法第5條課予義務訴願與訴訟救濟之。
本題註解
[6] 大家應該有發現,其實前面那一段不是很重要……。題目偶爾會出現這種情況,所以審題時,還是要先看「問題」審題會比較快,尤其遇到像司律題目,長度有時候是這題的好幾倍,或可能問好幾個子題,此時先看後面問題部分再回去看案例事實有其重要性。另外,由於題目僅問行政行為性質,筆者本次解答關於救濟部分只有點到為止。
[7] 民國106年06月14日修正之現行條文:
公平交易法第21條:「事業不得在商品或廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於與商品相關而足以影響交易決定之事項,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵(第1項)。前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項,包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地,及其他具有招徠效果之相關事項(第2項)。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品,不得販賣、運送、輸出或輸入(第3項)。前三項規定,於事業之服務準用之(第4項)。」
公平交易法第26條:「主管機關對於涉有違反本法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理。」
[8] 這題其實才25分,字數上約25X30=750字基本上是極限了。但基於筆者為解題書應係寫出「完整擬答」而非「可以寫完字數的答案」之擁護者,因此答題習慣上還是以完整擬答為主。
[9] 雖然實例題有時候要應鋪陳:為何要去提這個爭點,但本題是直接問檢舉函覆的性質,就不用那麼拐彎抹角直接開標即可。
[10] 這段就是在處理筆者上開所述「解釋名詞」的部分,它不見得能帶給你實質的爭點分,但對於答題層次會有一定程度的幫助。
[11] 參最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議(四)。
[12] 公平交易法26條:「公平交易委員會對於違反本法規定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權調查處理。」
[13] 這邊稍微說明一下,雖然學說確實有從保護規範理論去探討,但像筆者所支持的那一說是不以有無公法上權利去判斷是不是行政處分的。所以建議把保護規範理論的問題放在學說見解去寫,而不要在這類型的考題先討論保護規範理論後,再來討論檢舉函覆的性質。雖然99年6月決議也有提到釋字469號的保護規範理論,但單純從前半部分討論法律效果時即可得出非行政處分的結論,所以也不一定要去提釋字469了。
[14] 參最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議(四)未採取之乙說。
[15] 這邊只是要單純補充一下另外一說的「行政處分說」,畢竟只要是決議,至少都會有甲說及乙說,那這些就是可以去記憶的部分。以前有個考上司法官的學長有分享過:他念書時就是多看決議,把上面有爭議的幾說全部吸收後,基本上在答題要寫的學說爭議的部分也就解決了。
[16] 張文郁,〈檢舉人不服受理檢舉之主管機關處理檢舉案件之結果,得否對之提起訴願、行政訴訟?〉,台灣法學雜誌,173期,2011年4月,頁106。
[17] 附帶一提:個人意見怎麼生出來?原則上就是記憶學者的意見為底,再用自己的話表達出來。而這個訓練也不是只有國考有用,如果將來有唸碩班的同學,這個部份寫文章、論文還是用的到。
[18] 林明鏘,〈檢舉函覆性質之研究〉,月旦法學教室,第26期,1997年7月,頁72-74。
某甲向台北市政府工務局申請發給建築許可,工務局之承辦人審查甲之申請案後,認為要件不符,乃駁回甲之申請,但工務局之駁回函件並無救濟教示之記載。問:若工務局核發給甲之建照載明甲雖可立即動工興建房屋,但於完工時應於建地周圍建築排水系統,問:該建照所附加之附款性質為何?若甲認為工務局要求其建築排水系統係無理要求,得如何提起救濟[19]?
擬答:(約900字)
(一) 本案之建照載明甲雖可立即動工興建房屋,但於完工時應於建地周圍建築排水系統之註記,已增加甲應作為之義務,應為負擔 [20]
1. 負擔之意義[21]
(1)負擔係指增加於受益處分之特定作為、不作為或忍受義務,為行政程序法(下同)92條2項3款所明文之附款的類型之一,本身即具有實質之規制內容,為獨立之行政處分[22]。
(2)而與條件之最大差異即在於是否實行可否取決於受處分之人,以及該附款是否會直接對原處分產生生效或失效之效果。
2. 本題情形
甲向工務局申請核發之「可立即動工興建房屋建照」,為行政處分主要規制內容,而另外使甲於完工時應於建地周圍建築排水系統,此係而外增加甲之作為義務,且不待此部分完工才使建照生效,故為93條2項3款附款當中之負擔,而非條件。
(二)由於甲欲爭執係排水系統為不合理之添加,係對負擔之救濟,應可單獨對其提起撤銷訴願與訴訟
1. 本題,甲欲爭執排水系統係不合理之添加,為針對附款之救濟,而應如何救濟,學說上有所爭議 [23]
(1) 傳統通說─依附款性質區分救濟方式
A. 負擔與附負擔之保留
由於附款本身係完整之行政處分,與主處分有可分性,因此相對人得單獨針對負擔請求訴願法第1條及行政訴訟法第4條之撤銷訴願與訴訟救濟之。
B. 其他附款
條件、期限與廢止權保留與主處分具有整體不可分割性,因此類附款均直接限制主處分效力,若與主處分分離則不具有獨立規制意義。因此,相對人僅可依訴願法第2條及行政訴訟法第5條課予義務訴願及訴訟,請求原處分機關做成一個未添加附款或其他附款之行政處分。
(2) 學說見解
不論附款類類型,皆得單獨針對附款提起撤銷訴訟。
(3) 管見以為,應區分「羈束處分」與「裁量處分」,而有不同救濟方式
於羈束處分,行政機關對於是否做成處分沒有任何裁量權,故相對人針對附款單獨提撤銷訴願、訴訟並無侵害裁量權之疑慮;反之,如於裁量處分得單獨提撤銷訴願、訴訟,可能於當事人獲得勝訴同時,同時使行政機關必須接受原來無附款即不須做成或不欲作成行政處分之結果,而產生對於裁量權之侵害,因此,此時應係以課與義務訴願、訴訟處理,請求法院判決行政機關依法院見解重新作決定。
2. 本案情形
由於本案屬裁量處分,故如欲針對附款救濟,應依訴願法第2條及行政訴訟法第5條課予義務訴願與訴訟救濟之。
本題註解
[19] 本題出題老師滿好心的,直接把問題斬釘截鐵地寫出來,所以開標能夠操作的很有限,就直接依照題目問的去下即可。還有,這題我刪了另外兩個問題,實際分數大概僅有一半,約13分,所以真的要寫,字數大約400字上下即可。
[20] 這邊算是個人習慣,比較完整的開標方式就是在開標時就把答案寫上去,即判決書式答題;另一種說法是,打出爭點,慢慢推敲,最後再寫答案,即鑑定式的作答方式。總之,到底要採哪一種就是個人喜好問題了,沒有絕對說哪個一定比較好。
[21] 通常如果是附款的題目,我的寫法如下:Step1.討論是否為附款;Step2.討論可否添加;Step3.討論到底是何種附款。但由於本題都已經直接問「附加之附款性質為何?」所以前面的部分原則上就不用多此一舉了,直接切入到底是何種附款即可。
[22] 吳志光,《行政法》,新學林,2023年3月十二版,頁297。
[23] 這邊主要就是筆者前面所寫的,盡量不要直接切入爭點寫抽象概念,還是要「稍微」寫一下為何依這個事實要討論這個的理由,整個層次感才會整個起來。參張陳弘,《行政法講義(上)》,2022年9月,頁278-280。
本文註解
[1] 這算被害人自我負責嗎?不知道XD。
[2] 而且這也有個很大的風險:要是你的結論跟答案完全不一樣,基本上改題老師很大機率就不會再看下去了。
[3] 最高行政法院109年度判字第557號判決:「標線處分劃設目的,在於禁止臨時停車,係以車輛駕駛人為規範對象,乃屬可依一般性特徵確定其相對人,且係就車輛駕駛人之停車事項予以規範,核其性質應為對人之一般處分。依行政程序法第100條第2項、第110條第2項規定,一般處分之送達得以公告為之,除公告另訂不同日期者外,自公告日起發生效力。主管機關之劃設行為,即屬一種公告措施,故具規制作用之系爭標線劃設完成,即發生效力。」
[4] 參吳志光,《行政法》,新學林,2023年3月十二版,頁221;蕭文生,《行政法:基礎理論與實務》,五南,2023年8月六版,398。
[5] 至少以筆者印象中,部分老師不論是上課或是解題課時,都有在強調這一件事。
作者簡介
顏正
|輔大法研所
|109年律師高考財稅法組及格