作者：威廉
發佈日期：2023年8月23日

目錄

• 判決主文
• 判決標的
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實聲請人之主張
  • 二、爭點分析及本判決之結論
• 筆者意見－兼述結論
• 相關例題

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大法官這禮拜又再更狠了一些，直接一個禮拜內出兩篇判決：）我真的要寫到快吐血，但想到同學要全部看完還要考試我心情好像就比較好一些了。

為了讓各位日後在讀文章的時候可以不要那麼枯燥乏味，我決定以後不定期在開頭講一些冷笑話讓大家可以舒緩一下哈哈哈，那就來吧～

請問，什麼英文字母最愛裝酷？要讀完文章才可以看答案喔～

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判決主文

（注意：不要把判決主文跟下面的判決標的搞混囉！）

一、刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更。

二、法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。

三、中華民國80年最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點（及98年、101年之修正版本，內容相同；108年修正之版本僅更名為最高法院第二次發回更審以後之民刑事上訴案件分案實施要點，內容相同）及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定，最高法院第三次發回更審以後之刑事上訴案件（即最高法院就同一案件之第四次審判起），均分由最後發回之原承審法官辦理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。

四、最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴，仍分由原承辦股辦理」，及最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定，將重大刑事案件發回更審再行上訴之案件仍交由原承審法官審理，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，均尚無違背。

五、最高法院29年上字第3276號刑事判例：「……推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」部分，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。

六、聲請人一、聲請人四至五十二關於法規範憲法審查之聲請為無理由，均駁回。

七、聲請人三聲請裁判憲法審查部分，最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定違憲，廢棄並發回最高法院。

八、聲請人三十九就最高法院111年度台上字第2479號刑事判決聲請裁判憲法審查部分，駁回。

九、附表二所列聲請人有關暫時處分聲請部分，均駁回。

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歐買尬……史上最長的主文送給正在讀二試的各位。大家應該可以看得出來這次的憲法判決聚焦在法官「迴避與否」的問題上面，其實也算長久以來的爭議了，大家在準備二試的時候一定會需要讀到。
下面一樣，先幫大家整理一下這次的判決標的：

判決標的

1. 刑事訴訟法第17條第8款規定：「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……八、法官曾參與前審之裁判者。」（系爭規定）
2. 司法院釋字第178號解釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」（系爭解釋）
3. 80年8月16日最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點第2點：「更二以後之案件，依保密分案程序（在保密送案簿記載某股承辦）由原承辦股辦理。」（98年、101年版本：參附表三）（系爭要點一）
4. 107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第1款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：（一）原審更三審以上再行上訴之案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第1款）
5. 最高法院83年度第8次刑事庭庭長會議決定：「二、重大刑案……撤銷發回後再行上訴之案件，仍分由原承辦股辦理……。」（系爭決定）
6. 107年9月19日最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項第2款規定：「九、（分原承辦股）案件有下列情形之一者，應分原承辦股：……（二）重大刑事案件發回更審再行上訴案件。」（109年版本：參附表三）（系爭要點二第2款）
7. 最高法院29年上字第3276號刑事判例：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。」（系爭判例）

（其實還有8跟9但那是聲請人的裁判違憲審查聲請我就不列了）那一樣幫大家補充一下這次的小背景知識，大家應該都知道刑訴第17條八款[1]的爭議（大概考點也只有這個），究竟第八款所謂「前審」的意義為何？（其他小爭議例如裁判的意義為何我就不多談了）第一說當然就是所謂的審級說，此說以當事人的審級利益是否被侵害來做判斷，只要不是曾參與「下級」審的裁判的話都不算，因為不可能期待法官審查自我的錯誤或對案情的成見而導致當事人審級利益實質上受到剝奪，但同一審級則不算，因為同一審沒有侵害審級利益。若採這說的話，給個例子：如果曾參與第二審A法官後經當事人上訴後又被最高法院發回二審，A仍可以參與這次的更審，因為一樣是第二審（原二審裁判已經被廢棄而不存在），並未侵害當事人審級利益（聽起來是不是超怪）。另一說則是拘束說，就是採比較實質認定的方式，認為本條所謂的「前審」是前次的審判，也就是說如果參與過本案的判決，因為不可能期待法官承認自己的錯誤，所以只要做成有關本案的判決都不能再次參與本案的裁判，當然包括前述的發回更審，這樣才能實質有效保障當事人審級利益，而本次主文一就是針對前例的爭議來做出裁判，大法官會如何做出決定呢？請待後述。

接下來是有關判決標的3～6中有關最高法院「連身條款」的爭議，所謂連身條款是指「最高法院分案實施要點」中有關民刑事案件若到更三後再度上訴最高法院（更二連身條款），或是重大刑案發回更審後再行上訴之案件（重大連身條款），均應分由同股法官審理（司法院本次更破天荒做了附圖！！！我放在下面！！！），而什麼是股呢？所謂的股別，就是司法機關分案後受理或承辦的單位，用來加速處理案件，而每個法官均會屬於一個股，下面配有書記官或法官助理，所以可以把股別理解成「法官處理案件的單位」。而若多次上訴後都會被配到相同的股別，而一股通常就是一個法官＋一個書記官，一直分配到同股不是等同於同一個人一直重複審嗎！這也是本次多位聲請人聲請解釋憲法的原因之一。

那接下來正式開始囉！前面雖然有點長，但也是希望讓各位能更理解本篇長到爆的判決阿～還請見諒！

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實及聲請人之主張（以下部分改寫自憲法法庭網站）

(一) 案件事實（受理依據我就不多談了因非本案重點）

1. 本次有52名聲請人，在他們的案件中均涉及不同情況的法官迴避爭議，而大法官將其大致歸類為以下三種：就同一案件，(1) 再審或非常上訴程序法官曾參與確定前裁判（包括歷審裁判），審查標的為系爭規定及系爭解釋（下稱類型一）；(2) 第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋、系爭要點一、系爭要點二第1款及第2款、系爭決定（下稱類型二）；(3) 「第二審或第一審」更審程序法官曾參與發回更審前之同審級先前裁判，審查標的涉及系爭規定、系爭解釋及系爭判例（下稱類型三）

2. 第一種情況比較簡單就不多談，第二種情況則是第三審法官審查再次上訴之第二審更審裁判（丟下去重審後又被再次上訴，原第三審法官又再次審第三審），第三種則是第二審法官係審查第一審判決，第一審法官係審判檢察官提起之公訴或自訴人之自訴。

(二) 聲請人之主張

本次聲請一、二主張，系爭規定「未包含」再審或非常上訴法官應迴避的事由，應為違憲；聲請人三則是因想提起再審，但再審開啟程序中包含曾經參與他的終局確定判決的法官，法院認為他已經多次聲請再審，不符合法院只需要迴避一次（第一次）的見解，故聲請人三聲請解釋憲法；聲請人四至四十九則是和系爭規定以及連身條款有關。除此之外則較為零散，因篇幅關係就不贅述了，會在後續略為提及。

二、爭點分析及本判決之結論（原判決55段開始）

(一) 所涉基本權－訴訟權

1. 憲法第16條保障人民之訴訟權，其意旨在使人民於其權利遭受侵害時，得依法向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，而獲及時有效救濟，以貫徹有權利即有救濟之憲法原則（這段很好用，背起來！）。而訴訟權既然仰賴立法者的設計才能實現，雖然有一定的形成空間但但仍不能侵害訴訟權的核心，進而導致保障無意義。過往憲法審判實務亦均以此做為訴訟權的審查內容。

2. 大法官認為如果有「利益衝突」或「審查自己所做的裁判」自然無法期待有公正審判產生，故應迴避，如果規範或裁判有允許上述兩種情況的話就應該違憲！

(二) 主文一部分：系爭規定合憲，系爭解釋毋庸補充或變更

1. 首先要把系爭規定和解釋（釋字第178）合在一起看，得到前審=下級審的結論，作為大法官違憲審查的大前提。大法官認為，要是審查自己所做之先前裁判，才會喪失審級利益，如果只是同一審級前後裁判法官有重複，因為不會有審查自己先前裁判的問題所以可以，至於會不會真有預斷可能那不一定（？），不能說這樣就違憲，然後就告訴我們系爭規定和解釋合憲了。

2.（以下是我的主觀想法，是否同意自行採納＞＜）先不說為何前審=下級審這個奇葩的結論了（實務採審級說也不是一天兩天的事了，但文義上前審明明可以包含很多種情況），但正常來說對於同一個案子會有難以改變的想法實在是人之常情，在眾多案件壓力下，到底要怎麼期待法官重新審理同一個案子時會跟一張白紙一樣完全不會有預斷風險？（想趕快結案、一樣的案子怎麼又上來了）？光這點就很值得吐槽……。

(三) 主文二部分：曾參與確定裁判之法官於再審及非常上訴程序應迴避－違憲待修法

1. 大法官先說，再審或非常上訴不是前面所稱的「前審」（前面只包含通常訴訟程序），所以不在系爭解釋對於系爭規定的解釋範圍內。

2. 然後在行政訴訟法中[2]，有特別規定如果法官有參與再審之前的裁判的話要自行迴避，但僅限一次（256號解釋），但刑事訴訟法卻沒有類似規定，即便再審有相關裁定採取行政訴訟法的要求，但此漏洞仍應迅予填補，且由於刑事訴訟較民事及行政訴訟對於人民權利侵害更甚，故「不以迴避一次為限」，要求相關機關於兩年內修法完成。

3. 不過大法官在這裡講了一個情況，那就是於再審或非常上訴程序應迴避之法官，係指曾參與確定裁判本身之法官，不包括曾參與裁判確定前之歷審裁判者（大法官理由：蓋再審或非常上訴係以確定裁判本身為其審查標的，而非直接審查確定前之歷審裁判），也就是說，如果一審判你有罪，二審判你無罪，再審的法官有可能是第一審判你有罪的法官，因為他審查的標的是第二審的無罪判決，不會審查自己的判決所以可以，歐買尬這聽起來不是很怪嗎？然後最後補上如果你們各法院要排除上述的情況，以擴大對人民訴訟權的保障，當然可以，因為司法自主？？這樣誰會做？？這聽起來真的是荒謬至極…。

(四) 主文三及四部分：系爭要點一、系爭要點二第1款、第2款及系爭決定，均合憲

1. 大法官首先說明，法定法官原則（事前就訂好了，不得任意操控由特定法官承辦來干預審判）是我國釋字第665號所言為保障人民訴訟權而存在，具有其憲法基礎。而法定法官原則最大的實現辦法就是法官在分案時有一定的規定和規律，665號解釋也說了個法院可以制定相關的規定來分案，只要是「事前訂定」、「一般適用」即可。且連身條款則是依據法院組織法授權訂定，並無違反法律保留原則，且符合司法自主之權力分立憲法要求。

2. 但奇葩的來了，大法官認為這樣的規定並未違憲，理由是在連身條款適用下，各該第三審法官所曾參與之先前裁判，係發回更審前之「同審級」裁判，而非下級審，故不牴觸系爭規定及系爭解釋的要求（就是前面所說審自己的裁判啦==），然後說任何法官看各項抽象法律問題、及各類案件所涉事實或法律爭議，「原即多少會有一定程度之初步見解或看法，而不可能是白紙一張」，且曾參與前次發回判決之最高法院法官，如又參與該案件再次上訴後之第三審裁判，「則有提高審判效率，避免訴訟延遲的正面效益」，而且「第三審既然是法律審，在金字塔型的法院設計下，最高法院往往人數較少且須形成穩定見解，不可能每次到最高就一直換人，這樣根本無法有穩定見解」，然後就說合憲了。

3. 這段是否合理大家心中自有一把尺。且大法官認為「縱認此等法律見解確為法官之定見，亦多為個人經驗及學養所致，而非單純源自先前曾審理同一案件之影響。」我自己是覺得……好像哪裡怪怪的。

(五) 主文五部分：系爭判例合憲（最高法院29年上字第3276號刑事判例）

1. 這判例其實就是說曾參與第二審裁判之法官，後又參與發回後同屬第二審之更審裁判，是偶然的並非法院胡亂指定（但應該可以排開吧！？），且即便有事實上的偏見，也不一定不利於當事人（但就是因為不利才會要上訴和更審阿，有利的情況應該很少吧？），又如果一概要求迴避，可能導致員額較少的法院人不夠不能迴避然後得移轉管轄（然後把此不利益丟給人民？），所以系爭判例合憲。

2. 看完之後，我自己是覺得滿奇怪的啦，大法官始終無法證明可能造成法官預斷這件事，並且解決他，卻一直拿不一定不利這件事來說明合憲與否，但焦點不就是「有可能不利」這件事嗎，只要有可能不利，實質上就導致人民在審判的出發點落後一步，即便有可能有利，但數量有多少？這樣要達成公平的審判，豈非難上加難？

(六) 主文六、七、八部分

1. 主文六和前述重複我就不贅述了。

2. 主文七和八是裁判憲法審查，前者因有悖於主文二故大法官廢棄發回最高，後者則因無違於本次判決意旨，被駁回了QQ。

筆者意見－兼述結論

原本以為會有甚麼突破性的判決出現，但結果顯然是令人失望的。雖然大法官花了很長的篇幅在嘗試解決這個長久以來的爭議問題，但除了一如既往地採取舊的實務見解（審級說）外，也沒有看到甚麼令人信服的理由，好像還是停留在過往因為法官員額等因素而把不利益丟還給人民的感覺，我相信學界普遍應該會對此做出批評。

不過這樣也好，讓各位同學在考試上有許多可以發揮的地方，推薦各位還是採取反對本判決的見解為佳，切記一定要試著想一些批評的理由，而不是單純表達反對，可以從實質的角度切入（保障當事人）並且擴充篇幅，就說到這吧，這篇有點太長了。

相關例題－111高考三級第二題第一小題

甲因竊盜罪嫌遭警詢問時，冒用乙名應詢，警察局未察而以乙犯竊盜罪嫌函送檢察署偵辦。檢察官以乙竊盜罪嫌事證明確，未經訊問，即對乙偵查終結，向地方法院簡易庭聲請簡易判決處刑，簡易庭法官亦以事證明確，判決乙竊盜罪刑，處拘役50 日。乙收到判決書後，認為其未曾犯罪而提起上訴，地方法院合議庭（A、B、C 法官）開庭查明，撤銷原判決，改判甲竊盜罪刑，仍處拘役50 日。試問：（每小題25 分，共50 分）

(一) 甲對確定判決聲請再審，甲從傳票得知再審案件仍分由A 法官承辦，認為A 法官參與前審之判決，依法應自行迴避為由，聲請A 法官迴避。甲之聲請有無理由？

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冷笑話答案：是C，因為西（C）裝褲

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[1] 法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：八、法官曾參與前審之裁判者。

[2] 法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。
六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。
（大法官有提到以體系解釋來看的話，前審就是因為有第六款的存在所以應不包含再審程序，不然就不用再另訂第六款）