112年憲判字第9號解析──

不可以搜索扣押律師事務所！？

作者：威廉
發佈日期：2023年6月21日

目錄

• 判決主文
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實宜聲請人之主張
  • 二、爭點分析及本判決之結論
  • 三、筆者意見－兼述結論
  • 四、相關例題－102中正第二題

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各位同學期末安安！時隔一個禮拜，大法官又做成一號新的憲法判決啦！

這次是和刑事訴訟法的搜索扣押規定有關，而且聲請人甚至是一個赫赫有名的法律事務所呢！這次的判決並不長，但也涉及了很多可以設計成題目的部分，大家千萬得好好讀過啊！

一樣先幫大家整理一下這次憲法法庭的釋憲標的：

1. 刑事訴訟法第122條第2項規定：「對於第三人之身體、物件及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或應扣押之物存在時為限，得搜索之。」（系爭規定一）
2. 刑事訴訟法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」（系爭規定二）

再幫各位補充一下有關刑事訴訟法的搜索和扣押的小小小背景知識：

搜索和扣押是刑事訴訟法上所規定的強制處分，又何謂強制處分呢？強制處分的定義在傳統區分上就是會「限制」人民基本權的處分，所以特別需要法律保留來保障人民的基本權，相對於此，如果是檢察機關在偵查過程中無須法律明文即可做的事情，而不具有限制人民基本權性質，則會被歸類為「任意偵查」，典型的情況像是約談（人民可以不來）。

而搜索扣押規定在刑事訴訟法第十一章。搜索係檢察機關於實施偵查或起訴後的強制取證（往往和扣押一起做）手段，於合法的情形下所取得的物品可作為日後起訴或審判中的證物，亦具有避免犯罪嫌疑人或被告湮滅證據的效果，惟為了避免檢察機關基於辦案效率，可能罔顧人民之基本權，故我國在搜索（扣押）中，原則上需要令狀，由法官來做控管，避免偵察機關恣意搜索（扣押）人民之住所（物品），搜索票上需要寫清楚一定的事項，避免檢察機關其實不知道要搜甚麼，只是想亂搜亂找而已，這就是所謂的「概括搜索票禁止原則」。

至於搜索和扣押的規定是否妥適，其實在學理上有諸多討論，但礙於篇幅和非本案重點，請恕我省略……。

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判決主文

一、刑事訴訟法第122條第2項規定：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」同法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」及其他相關規定整體觀察，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使而生之文件資料（如文書、電磁紀錄等），排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。

二、由刑事訴訟法上開二規定及其他有關搜索、扣押之規定整體觀察，法官得對有關機關搜索律師事務所之聲請予以審查，且對搜索、扣押之裁定及執行已設有監督及救濟機制，從而刑事訴訟法未對律師事務所之搜索、扣押設有特別之程序規定，與憲法第10條保障人民居住自由、第15條保障律師工作權以及正當法律程序原則之意旨尚屬無違。

三、其餘聲請不受理。

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實及聲請人之主張（以下部分改寫自憲法法庭網站）

(一) 事實經過

1. 聲請人為理律法律事務所，其在新竹設有新竹分所，於100年時其就違反證券交易法之內線交易罪嫌案件受「光宸公司」之委任。

2. 惟同年士林地方法院核發搜索票（100年度聲搜字597號），准許法務部調查局台北市調查處，在5月30日早上七時至晚上六時搜索理律事務所受光宸公司委任處理回覆證期局資產減損報告事件之兩位律師所持有的相關文書（與光宸公司內部人員洽談、通訊之文書與電磁紀錄），並得扣押之。最後執行搜索扣押完畢後，扣得「光宸公司E-mail資料18件」、「光宸電子郵件1片」。

(二) 聲請人之主張

1. 聲請人主張士林地院未先以提出命令（交付命令）之方式取得文件，直接搜索有違比例原則；此外調查人員在搜索時，並未主張有任何律師涉及犯罪的情況下，直接翻閱各種資料和郵件，其中更包含和本案無關的資料等，甚至在扣押時亦同。聲請人復抗告，惟遭駁回後確定。

2. 聲請人遂主張該搜索票之裁定違法且侵害憲法所保障的「被告與辯護人間之信賴權」，且同時主張終局裁定所適用之系爭規定一、二有違憲疑義，向司法院聲請憲法法庭裁判。

二、爭點分析及本判決之結論

(一) 受理依據——不具法人資格可以聲請釋憲嗎？

1. 首先應說明本案聲請於101年，依據憲法訴訟法90條之規定，其受理與否應視大審法之規定，惟其是否符合大審法之規定？

2. 問題就出在律師事務所得否聲請大法官解釋憲法？一般而言，既然是聲請「人」，原則上應該要具有「人格」（無論自然人或法人格），雖然律師法並沒有規定不能成立公司，但我國在相關函釋，認為律師等專門職業的特殊性，和一般營利事業有別，不只是單純的賺錢而含有「造福人群」的性質，而不能成立公司。

3. 但這就出現問題了，律師事務所既然不具有法人格，還能聲請釋憲嗎？大法官在釋字第486號為了解決這個問題，便擴大了聲請人的解釋範圍，認為此類的非法人團體如具有「一定之名稱、組織而有自主意思」在外為他人所熟知，和一般的公司沒什麼不同，基於貫徹憲法對人格權以及財產權的保障，於是將他們和具有人格權的公司等同視之。

4. 因此在本案中，律師事務所就符合了上述要求，而可以聲請憲法法庭判決了！

(二) 所涉基本權

1. 辯護人與被告間秘密自由溝通權（訴訟權內涵之一）

刑事被告因受國家追訴，為了平衡雙方權力差距而應選任律師作為辯護人，且刑事被告可以和其選任之律師在不受干預下充分自由溝通，才可以有效保障被告行使其防禦權使其受有公平的審判，在此範圍下，選任信賴的辯護人和其秘密自由溝通應屬於憲法第16條保障人民訴訟權之範疇，為釋字第654號解釋所闡述。

2. 律師之工作權、居住自由以及正當法律程序原則

(1) 對律師事務所為搜索會限制到律師（人民）的業務進而干預其工作權，應無疑問。較特別的是居住自由，在我國的居住自由的內涵中，不只私人住宅遭受到不當侵擾才能主張，更包含人民的工作和營業場所，因此律師事務所得主張之。

(2) 最後是正當法律程序，如果人民受有權利侵害時，國家沒有給予相應的制度使人民獲得救濟，那說人民受有基本權保障就是空談，而本號判決也說了，各基本權相應的正當法律程序有所不同，在本案中律師事務所遭國家權力搜索、扣押，其正當法律程序即應符合憲法之要求。

(三) 憲法法庭對系爭規定一、二之審查

1. 主文一之部分

(1) 大法官本次將論述過程區分成主文一及二之部分，大法官在主文一部分便首先說道，搜索區分不同的對象而有不同的開啟門檻，對於「被告或犯嫌疑人」較低，只需要「必要時」即可為之，但針對「第三人」則較高，需要有「相當理由可信存在」時才可以搜索之。

(2) 惟大法官此時話鋒一轉，雖然律師是屬於上述第三人的情形，似乎符合上開要件時仍可以為搜索並進而扣押相關物品，但是因為律師和其委任人（犯罪嫌疑人或被告）的特殊關係（有和委任人秘密自由溝通的權利），刑事訴訟法特別規定律師原則上有「拒絕證言的權利」，甚至具有保密的義務。

(3) 是以大法官認為，基於此等特殊關係，律師和其委任人間溝通所產生的文書或電磁紀錄，「均應受憲法保障，而應被排除於得為犯罪證據之外」，是以國家不應以搜索此等物品作為發動扣押的原因，蓋此「必然阻礙辯護人為保障被告訴訟權益功能之實現，亦屬對律師工作權之不當侵害」。

(4) 最後大法官便做成了系爭規定一、二未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料排除於得搜索、扣押之外（只限律師或辯護人和委任人基於憲法保障秘密自由溝通權之行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料的範圍內，意即還是有可能搜索律師事務所滴～），有違憲法保障律師工作權及被告訴訟權之意旨，應於兩年內修法之。

2. 主文二之部分

(1) 大法官首先說道，雖然搜索票已經有特定哪些東西是可以搜的哪些不行搜，但在執行的過程中勢必得要將東西經過篩選和瀏覽才可以確定哪些東西是要搜索並進而扣押的，然而在此過程中沒有合理的安排（例如毫無限制的查找），如果東西都被看光光了誰還敢找律師？因此大法官認為，搜索和扣押在「發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求」。

(2) 因此大法官開始檢討目前搜索扣押之規定程序是否合乎憲法之要求，首先搜索採取法官保留，且法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示，且法院也應該就具體個案嚴格審查是否核發搜索票，即便核准了也要對可以搜索的客體嚴加指示，不應淪於釣魚式搜索，且大法官在論述上和主文一連結「執行人員對搜索律師事務所得搜索、扣押取得之應扣押物，應不含律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間行使秘密自由溝通權之紀錄及因此而生之文件資料」。

(3) 再來是扣押部分，因為連貫於搜索之扣押對人民基本權限制甚大，因此若可以用交付命令的方式為之（叫人民自己交出來），對人民基本權之限制顯然較低（交付命令不小心被大法官說明不是獨立強制處分了），且如果勢必得扣押也有法官的拘束（附隨於搜索的扣押），且誤為扣押的話也有發還、準抗告、不得作為證據等規定可以保障人民，因此上述整個搜索扣押程序，在基本權限制以及追訴犯罪的發現客觀真實間，尚符比例原則，難謂與憲法居住自由、工作權以及正當法律程序原則之意旨有違。

(四) 大法官意見書──楊大法官惠欽提出，黃大法官昭元、蔡大法官宗珍加入之不同意見書

本意見書主要提出以下幾點，也是將主文一二分開探討：

1. 主文一之部分－究竟涉及何種基本權？

楊大法官惠欽不同意主文一之部分未將律師事務所的「居住自由」列入，反而將訴訟權加入主文一中：「…然本件聲請案，其聲請人係律師事務所，且主張之原因案件，係因聲請人不服准許核發搜索票裁定，所循序提起之救濟遭駁回之個案，是其聲請法規範憲法審查所得主張者，自係系爭規定一及二侵害其居住自由與職業自由之基本權利，尚無法為自己之訴訟權受侵害（其訴訟權未受干預）或被告之訴訟權受侵害（律師非該基本權之主體），而聲請法規範憲法審查。」

2. 正當法律程序－第三人來控管？

「…本席認應係就執行中對欲搜索扣押之文件資料，發生是否存有律師與委任人間應受祕密自由溝通權保障事項之爭議，引入由公正第三人（如法院）予以檢視之機制，亦即有爭議之文件資料應係由執行人員及被搜索之律師事務所人員當場封緘，嗣後再由公正第三人予以檢視判斷，始得認符合憲法正當法律程序之要求。」

三、筆者意見──兼述結論

歷時多年的律師事務所搜索、扣押合憲與否爭議終於在本次的憲法法庭的判決告一段落了，以往在學說討論上就有許多爭議（ex.只能扣押，無權檢視等等見解），相信大法官也是覺得很棘手，如何在基本權的限制和檢察機關發現真實之間取得平衡實在非常困難。大法官在本次判決中將律師和委任人（犯罪嫌疑人或被告）間溝通往來所生的文件、電磁紀錄排除於可以搜索扣押之標的外，主要目的就是為了保障律師的工作權（居住自由？）或委任人的訴訟權，畢竟如果讓這些東西都可以被搜索或扣押的話，那說好的防禦權根本跟沒保障一樣，所以本次判決筆者基本上是同意的！不過本次唯一的不同意見書的許多意見也是一針見血，筆者有稍微整理，大家可千萬別忽略了，因為在考卷上往往能讓你和其他人不同的就是不同意見書阿～

四、相關例題──102中正第二題

律師因業務上知悉之秘密（例如：被告甲向其律師乙坦承洗錢犯行所作成之文書紀錄），及業務上持有或保管他人之文書或物件（例如：被告甲將洗錢帳戶等資料置於其律師乙之事務所），是否得為搜索扣押之客體？試申論之（33分）