作者：Charlize
發佈日期：2024年12月11日

目錄

• 壹、導論
• 貳、實務——限制主張拒絕證言權
• 參、學說——傳聞法則觀點
• 肆、經典試題

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壹、前言

　　對質詰問權的重要性從過往釋字582號，到釋字789號，一路至近期112年憲判字第12號越來越顯著，對被告對質詰問權的侵害亦可能於不同程序中出現，此次要討論的是當於檢察官訊問或司法警察詢問時，證人先做出相關不利陳述，而後證人於審判期日時雖有出庭，卻主張刑事訴訟法180條以下「拒絕證言權」，而不願與被告進行對質詰問，則此時應如何衡平做出不利陳述者之不表意自由與發現真實和被告對質詰問權保障？解決方式是否得限制該證人主張拒絕證言？或是若允許審判期日時主張拒絕證言權，則檢訊、警詢程序所為不利陳述是否得直接認定為證據？

　　上述先於審判外為不利陳述者，雖在審判中到庭，卻主張拒絕證言權而不願意開口說話，此問題於實務上並不少見，近期實務見解解決方式以類推適用刑事訴訟法（下同）第 181-1 條：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。」解決，屬採取限制主張拒絕證言權方式，使證人仍須和被告對質詰問。

　　近期亦有學說自法學方法論面向切入，檢討前述實務類推適用第181-1條是否符合類推適用的方法前提，亦自「刑事訴訟法基本權干預」面向切入，視實務處理方式是否屬基本權干預且有正當化干預事由；最後以現行法下的傳聞法則處理此問題。結論上該論者採取容許證人主張拒絕證言權，而檢訊、警詢時陳述則因屬被告以外之人於審判外言論，又因不符合傳聞例外，而認為不得作為證據使用。

　　此議題除為實務、學說關注焦點外，亦為113年度司法官、律師之考題。本文以下論述將先介紹以限制主張拒絕證言權為解決的實務見解，再說明對該實務見解評析與論者認為應以傳聞法則處理部分，最後再以本次國考題目作為驗收。

貳、實務——限制主張拒絕證言權

　　實務見解有認為偵查中於檢察官訊問（即「檢訊」時），具有180條拒絕證言權之證人既經檢察官告知得拒絕證言之權利後，仍決意證述，並為不利於被告之陳述，而被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會，經檢察官起訴並援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，需經由被告行交互詰問以保障防禦權與對質詰問權，證人卻於「審判中行使拒絕證言權」，則因性質上相當於交互詰問程序中，主詰問陳述有關被告本人事項者，再於被告反詰問陳述中拒絕證言，此時為保障被告對質詰問權與發現真實目的，得「類推適用181條之1」法理，使證人不得行使拒絕證言權[1]。如採此說，則法院得限制證人主張拒絕證言權，使證人於審判程序中接受對質詰問。

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參、 學說——傳聞法則觀點

　　對於限制證人主張拒絕證言權的見解，薛老師持的是否定見解，其首先檢驗實務見解以「類推適用」181條之1的法學方法是否妥適：181-1規定的意義在於證人若在審判中的「主詰問」時作出不利陳述，此一陳述將會取得證據能力（因為主詰問程序為審判中之陳述，無傳聞法則的排除適用），此時為了使被告能夠檢驗該不利陳述的真實性，禁止證人於反詰問時拒絕證言為唯一方法；但是此類案件為證人於「偵查中」作出不利陳述，此時本有傳聞法則的適用，故實現被告對質詰問權的路徑並不只有強迫證人於審判中作證此一方法，對此欠缺類推適用方法前提。其次，以刑事訴訟法基本權干預角度觀之，若限制證人的拒絕證言權，強迫其作證，則屬干預其將親屬定罪之干預一般人格權（此處筆者私以為尚干預111年憲判字第2號的不表意自由），對此基本權干預應有法律授權作為正當化干預事由，若以類推適用181條之1的方式，則違反法律保留的「類推適用禁止原則」，故不得以類推適用181條之1作為干預人民基本權的法律授權[2]。

　　認為不應限制證人的拒絕證言權後，此時因證人於審判中拒絕陳述，則進入第二層次的考量——證人於偵查中所陳述者是否得作為證據？對此因該言論屬被告以外者於偵查中陳述，為159條1項的「傳聞證據」，除非合於傳聞例外，否則不得作為證據。

　　對此，如為偵查中檢訊陳述，則可考慮第159條之1第2項，薛老師認為文義上符合傳聞例外，但於對質詰問觀點下，即使適用佐證法則等，被告仍有可能因為未經其對質詰問之陳述而入罪；於證人面，此時其雖主張拒絕證言權，但拒絕證言之立法目的仍因調查程序時，朗讀訊問筆錄而受侵害，故不應適用159條之1第2項。薛老師最後主張法學方法上，應可類推159條之4[3]，蓋本條規範無論為警察詢問或檢察官訊問，均應有相同考量（如於此次所討論主題下，證人無論為先前受檢訊或警詢，審判中擔心先前陳述將被使用於親屬定罪之情形相同），具「類似性」，故類推適用該條第4款下：「如無正當理由而拒絕陳述，屬得為證據之傳聞例外」，而證人主張法律所規定保障之拒絕證言權，屬於「有正當理由而拒絕陳述」，於159-4第4款下，不符合傳聞例外，而不得為證據[4]。

　　綜上所述，於拒絕證言權與對質詰問權衝突下，薛老師選擇以回歸法有明文的傳聞法則處理，而當討論主題為偵查中為「檢察官為主體訊問」，故類推適用前提為警察詢問的159條之4第4款，此時因拒絕證言權為法所明文者，屬正當理由，故不合於傳聞例外。此解決方案既不強迫證人陳述，亦不使用該陳述，使被告的對質詰問權不受侵害，與證人與被告間可謂兩全其美的方案（只是發現真實部分可能想說：Am I a joke？XD 但沒辦法，畢竟刑事訴訟法不應容許不計代價的發現真實）。

肆、經典試題

　　本題題目中的甲屬於得行使拒絕證言者，並於偵查中經「檢察官訊問」而為不利陳述，且偵查中均未使被告乙有機會和甲為對質詰問，此時如於「審判中」當被告乙要和證人甲對質詰問時，甲得否主張拒絕證言權？相信在看完以上說明的同學腦海中應該都有一個答題的圖像了：

第一層次應可思考：甲得否主張拒絕證言權？

1. 實務見解：此時偵查中言論相當於交互詰問程序中的主詰問陳述，而審判中主張拒絕證言權則相當於交互詰問中的反詰問程序，得類推適用181-1，限制證人行使拒絕證言權，則此時甲主張無理由，其仍應與被告方乙、X對質詰問。
2. 學說見解：欠缺類推適用181條之1的類推適用方法前提；退步言之，即使認為具備類似性而得類推適用，於刑事訴訟法上基本權干預因屬干預基本權行為，亦不得以類推適用之方式為法律授權。故法院不得限制甲主張拒絕證言權。

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若採甲得主張拒絕證言權之見解，始需討論第二層次

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第二層次：甲偵查中言論，得否直接作為證據？

1. 偵查中的檢訊陳述，定性上為傳聞證據，依159I，原則上無證據能力。
2. 是否合於159-1II傳聞例外？
   薛師：雖文義上符合，惟適用下若認得為證據，亦難以補足被告的對質詰問權，故否定適用本條。
3. 類推適用159-3第4款：
   薛師：檢訊時合於本條類推適用的方法前提——類似性，此時因甲主張的拒絕證言權屬於法律明文保障的權利，為第4款的「正當理由」，故此時甲不屬於第4款的「無正當理由而拒絕陳述」，故不符合傳聞例外，甲的陳述不得作為證據。