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案件同一性與變更法條程序的統一徵詢意見
案件同一性與變更法條程序的統一徵詢意見
作者：Charlize
發佈日期：2024年8月23日
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壹、導論
今天要帶大家溫故知新實務很喜歡引用的「同一性」概念，先從傳統實務與學說來體系性了解同一性的內涵，以及不同層次想討論的重點，最後再集中於實務近期於亦有統一實務見解作用的統一徵詢程序中所處理到的問題。
案件同一性之意義為程序進行之指導原則，使程序進行時，得以起訴事實為準，判斷訴訟關係發生之範圍，使訴訟程序始終維持訴訟客體之一致性，以維持控訴原則與不告不理，蓋法院審判的對象與標的（客體）以檢察官起訴之被告與犯罪事實為限[1][2]。自上述可知，案件同一性其一實益主要在確認訴訟中審判的客體是否和起訴的客體相同——兩者是否屬於同一犯罪事實，若是，則應經過變更法條程序；另一實益則是確認如有前後兩訴訟，則兩訴訟間所處理的案件是否同一，是否重複起訴或違反既判力。
案件同一性的體系首先可以從定義出發，爭議尤其集中在何謂「事實上同一」，而此除屬傳統實務、學說老生常談者外，實務亦於經統一徵詢程序的112年度台上字第2077號再度提及；確認定義後，若於審判程序中欲對屬同一性範圍內的犯罪事實變更，則須經過「變更法條程序」，而此變更法條程序的標準、正當法律程序為何，亦屬近期實務關注的焦點，尤其在「罪數評價變更」時是否需要經過變更法條程序，實務於經統一徵詢程序的110年度台上字第230號也給出了定論。
貳、同一性定義
案件的同一性指涉「被告單一」與「犯罪事實單一」同時具備，而犯罪事實單一又包含「法律上同一」與「事實上同一」，前者即指實質上一罪與裁判上一罪；後者則有不同的標準，下分述之。
事實上同一過往實務有採「基本社會事實同一說」者，認為同一性的概念應以是否指向同一基本社會事實為主[3]；而近期實務與部分學說則有採「訴之目的與侵害性行為同一說」者，認為應以原告請求確定具有侵害性事實關係為準，觀空間、時間上構成緊密相關的事件過程，其訴之目的、侵害性事實是否相同[4]；最後，亦有學說採取「自然的歷史進程說」，認為同一性應以自然觀察的歷史過程單數為訴訟犯罪事實之基礎，特定行為、地點、客體、目的，判斷期間是否具有緊密之事理關聯性[5]。
而在經統一徵詢程序的112年度台上字第2077號，在處理刑法第335條之普通侵占罪、第336條第2項之業務侵占罪與刑法第342條之背信罪間是否有行變更法條程序空間時，對同一性的判斷標準則認應以檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為準，判具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為內容是否同一而定。
112年度台上字第2077號（經統一徵詢程序）
徵詢結果：
刑法第335條之普通侵占罪、第336條第2項之業務侵占罪與刑法第342條之背信罪，如檢察官起訴之基本社會事實同一，有刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用。
理由（節錄）：
(一) 刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律而言。事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一，或兼顧訴之目的及侵害性行為內容是否同一而定。即以經檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為準。
(二) 刑法第335條之普通侵占罪或第336條第2項之業務侵占罪，其與背信罪皆係以與被害人之內部信賴關係為前提，因違背該信賴關係而侵害被害人財產之犯罪。惟侵占罪係以取得個別財產為其本質，而背信罪則為侵害整體財產之犯罪。侵占罪之持有他人之物的原因，限於有「委託信賴關係」之情況（本院52年台上字第1418號刑事判決先例參照），故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。則不論是刑法第335條或第336條第2項侵占罪之概念，均隱含在背信罪的觀念之內，如檢察官起訴之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引侵占罪之法條。 五、依上說明，本件上訴意旨以本案背信部分未經檢察官起訴，且侵占與背信兩者基本事實並不相同，並無事實同一，應無變更起訴法條之適用，原判決有未受請求之事項予以判決之違法，所持法律見解，即無足取。
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參、變更法條程序
需要有刑事訴訟法300條變更法條程序的實益在於當檢察官於起訴犯罪時，會特定一犯罪事實依其法律評價認定可能構成某罪，而在進入法院後，基於法官知法原則，法官本可對屬同一犯罪事實者有不同之法律評價，但是當法院給出不同法律評價判斷後，對於被告的防禦方向即至關重要，而為保障被告的防禦權應該要有什麼樣的正當法律程序始為妥當，此不同層次的問題均環環相扣。
首先，變更法條程序的前提呼應控訴原則與不告不理，應在於原起訴同一犯罪事實下，此即貳、處理到的問題；其次在同一犯罪事實下，應否變更的標準與正當法律程序則於下分述[6]。
一、應否變更法條的判斷標準
因為刑事訴訟法300條規範：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」；第95條第1項第1款：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」從文義上解釋，可能會得出僅有與「起訴法條不同」、「有罪名變更」者始需要為變更法條程序；但是從前述變更法條程序的規範目的，則於法律評價變更中，僅要有影響被告防禦權之行使或可能造成突襲性裁判者均應踐行[7]，不限於罪名替代，如同一法條惟參與型態變更、不同犯罪類型或競合型態、罪名由重變輕等均應踐行變更法條程序[8]。
上述不限於條文文義的解釋方法，於經統一徵詢程序的最高法院110年度台非字第230號中處理由接續犯變更為數罪併罰之「罪數變更」時，亦採取該立場。
110年度台非字第230號（摘要）
刑事訴訟法第95條第1項第1款係所謂應告知或再告知之「罪名」，是否包括「罪數」在內？
1.刑事訴訟法第95條第1項第1款所規定之罪名告知，除為保障被告防禦權，並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外，更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，基於憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使訴訟防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。
2.聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。
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二、變更法條的正當法律程序
變更法條程序的正當程序在保全被告防禦權，使其免於受突襲、保障聽審權，亦為公平審判及法官訴訟照料義務下，學說指出得依循以下程序：
(一) 告知被告罪名變更
依95條第1項第1款，告知之內容應明瞭，且使被告儘速知道，因而具有足夠時間準備防禦方向。
而在基於保障被告防禦權的規範目的下，亦同上不應拘泥於「罪名」的變更。
(二) 給予被告充分辨明機會
告知後，使被告有機會向法院就所變更之法條辨明，法院應依刑訴法被告訊問章節、證據章、審理章相關規定使其辯論與陳述之機會，言詞辯論終結前亦需予被告最後陳述機會（參96、161-1、163、166~、288-1、288-2、289、290…），並記名筆錄以作為有行上述程序之依據。
(三) 於有罪判決書內引300條
此步驟得以資表明法院已合法踐行上開程序。
肆、經典試題
北大113年第二題
張三為李四的僱用人，為其保管提款卡，但卻在約一個月的期間內，四次提領款項，據為己有。案件經警察查獲，偵查結束後，檢察官認張三數個接續實行的舉動，構成一個接續犯，犯刑法第 335 條的侵占罪。審判中，法官依刑事訴訟法第 95 條第 1 項踐行告知張三檢察官起訴刑法第 335 條的侵占罪，詳如起訴書所載。後檢察官改主張，張三的數個行為相隔數日，甚至是十餘日，已經不是在密切接近的時間內實行，且犯意各異，所以每次的提領行為已經構成一次的侵占行為，依一罪一罰原則，應分論併罰。被告及其律師則提出證據主張，其係基於密接時間及地點實行，侵害同一人財產法益，各行為間無獨立性，應一體評價。法院在言詞辯論終結前，並未就接續犯、數罪或犯罪數的變更再為告知，最後論被告張三四個侵占罪。被告的律師主張，檢察官起訴一個侵占罪，法院卻改諭知四個侵占罪，其審判違反告知程序的要求。請問，律師的主張有無理由？請附詳細的理由說明。（35 分）
註腳
[1] 參264II、266、268、379(12)。
[2] 林鈺雄（2023），刑事訴訟實例解析，頁352，6版，新學林。
[3] 例示如最高法院95年台上字第6646號判決。
[4] 實務例示如最高法院103年台上字第2158號判決；學說採類似者例示如張麗卿（2006），〈刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決〉，《月旦法學雜誌》，第 134 期，頁220-231。
[5] 林鈺雄（2020），〈刑事訴訟法 上冊〉，頁302以下，10版，新學林。
[6] 變更法條的正當法律程序參林鈺雄，前揭註2，頁352-357。
[7] 林鈺雄（2024），〈科刑一部上訴、不利益變更禁止與變更起訴罪數〉，《新學林法學》，第 2 期，頁206-208。
[8] 除了法律評價變更型，學說上也有指出在同一性範圍內的「事實基礎之變更型」，基於被告防禦權保障角度，亦應類推適用300條、95條1項1款，參前揭註2，頁365以下。
作者簡介
Charlize
｜台灣大學刑法組
｜112年律師、司法官及格
｜最喜歡的飲料：（最近是）一沐日的荔枝烏龍 少荔枝醬+昏貴
「因為我已經誕生在這個世界上」是我在進擊的巨人裡面最喜歡的台詞，我們都可以因此而去任何想去的地方、成為想成為的人
