作者：Charlize
發佈日期：2024年7月19日

目錄

• 壹、導論
• 貳、犯罪挑唆合法性判斷
  • 一、主觀基準
  • 二、客觀基準
  • 三、小結
• 參、違法犯罪挑唆之法律效果
  • 一、實體法面向
  • 二、訴訟法面向
• 肆、自刑事訴訟基本權干預角度看犯罪挑唆
• 伍、經典試題

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壹、導論

犯罪挑唆，又稱作「誘捕偵查」，當看似僅存在電影中的臥底警察出現在現實的刑事偵查程序，一步步使人民走向犯罪，並拐入一個等著逮捕他的圈套中。他究竟是憑藉著機智逮到犯罪人的英雄，亦或是自行創造犯罪並將逮捕人民視為績效的國家機器，多圍繞在犯罪挑唆的行為是否合法的探究上，其所採的標準為何將影響著被告的命運。

這次專欄要介紹的「犯罪挑唆」雖然早是老生常談，過往實務見解已有發展出一套合法性的檢驗標準，但是近期的實務卻對犯罪挑唆的合法性提出不同於以往的判斷標準，而兩種不同的判斷標準中的差別、實際理由為何，正是本次要討論的主軸。

正式進入討論前，需要先和讀者說明的是，犯罪挑唆於學說的發展下，有論者提出犯罪挑唆的檢驗流程[1]，以便看清這個爭點的全貌，本文亦將以該檢驗流程為體系向讀者介紹。

一、「國家」之犯罪「挑唆」

(一) 挑唆性：對於一個「尚未終結」的犯罪唆使或是參與其中。

(二) 國家性：判斷系爭挑唆行為是否可歸責於國家？

→ 便衣警察、臥底警探：挑唆者本身具國家性。

→ 不具國家身分的誘餌線民：判斷國家對其支配程度，以區辨行為是否可歸責於國家。

二、「違法」之犯罪挑唆：如何判斷合法與否？

三、違法犯罪挑唆之「法律效果」：倘若為違法的犯罪挑唆，於實體法或程序法上是否生何種法律效果？

貳、犯罪挑唆合法性判斷

一旦確認為國家所為之犯罪挑唆後，下一個步驟要判斷究竟此時的挑唆行為為合法或違法，到底被告是本來就一直在犯罪，只是因為誘捕偵查讓取證行為更順利進行？還是被告根本已經金盆洗手，但是高強度的各種誘惑逼得被告不得不再次犯罪，成為偵查單位創造出來的犯罪作品？

對此，犯罪挑唆合法性標準大致可分為主觀基準與客觀基準。

一、主觀基準 [2]

我國過往有實務見解以「行為人是否原本即具有犯罪傾向」為判斷標準，其認為若行為人屬原本就具有犯罪傾向者，則為合法的「釣魚辦案」；若屬原本不具犯罪傾向者，則此時犯罪挑唆屬於違法的「陷害教唆」。

例示如最高法院107年度台上字第987號：「刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種『陷害教唆』，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的『釣魚』者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種『釣魚』，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與『陷害教唆』情形迥然有別，不容相混、狡展。」

二、客觀基準 [3] [4]

客觀基準則是有學說參考歐洲人權法院見解，認為行為人之犯意僅得為判斷違法標準之一，仍應參酌其餘標準。

此說所採取的判斷標準有：

(一) 被告於先前是否存有犯罪嫌疑

確認誘捕者是否原本就有一定的根據認為被告有犯嫌，亦或是於誘捕行為後，才認為被告有犯罪嫌疑。

(二) 被告原先是否具有犯罪傾向

如該次犯罪行為由何人先提議？被告是否曾猶豫或拒絕？

(三) 是否施以過當犯罪壓力

如誘餌之重複性、時間久暫、犯罪利差是否顯超市場價額…..等。

(四) 挑唆範圍與實際犯罪範圍之比較

如實際成罪範圍大於挑唆範圍許多者，則越容易導向行為人之犯罪並非源自於挑唆行為。

採客觀基準者之所以會認為合法性判準不應僅以行為人主觀犯意為單獨標準，是因為僅採主觀標準將使判斷上流於恣意，實質上對部分有前科者不利，或有將行為刑法轉換為行為人刑法的疑慮。最後，其主張犯罪挑唆程序法上應思考者為設定國家追訴及干預行為之界線，縱使具有犯罪傾向之人，亦不應而成為法治國之化外之民。

而近期實務判決亦有採取此客觀基準者，此例示最高法院109年台上字第4604號判決：「至於如何區分兩者（筆者按：犯意誘發型之誘捕偵查與機會提供型之誘捕偵查），應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。」

三、小結

綜上所述，可以發現實務在判斷犯罪挑唆中，從以單一的行為人犯罪傾向為參數，走向了和學說主張、歐洲人權法院標準等更為相近的多重、綜合的判斷標準，使法院能夠以更具體、有客觀證據可以證明的 判斷標準確認偵查單位究竟有沒有創造犯罪。

參、違法犯罪挑唆之法律效果

最後，若確定是違法的犯罪挑唆，會導致什麼樣的法律效果，學說、實務上意見分歧，但大抵可以區分為實體法面向與訴訟法面向，以下分述之[5]。

一、實體法面向

(一) 陷害教唆理論：被挑唆者僅成立未遂

此說認為挑唆者欠缺使犯行既遂的雙重故意，而被挑唆者則亦因犯行無法既遂故僅可能成立未遂。

(二) 減刑說：被挑唆者得減刑

此說認為由於違法犯罪挑唆，故被挑唆者刑事責任上應可以減刑。
惟於我國法適用上，被批評欠缺理論基礎以及此種刑罰優惠欠缺統一標準，易流於法官之恣意。

(三) 個人刑罰排除事由說：被挑唆者自始不成立犯罪

此說認為根據刑法最後手段性、比例原則與預防觀點外，亦因此時違法犯罪挑唆應屬刑罰權發生之實體瑕疵事由，故行為人應不得成立犯罪，自實體法上即無罪。

二、訴訟法面向

(一) 訴訟障礙事由說

此說源自重大違反法治國立論，認為此時刑罰權失效，故構成訴訟障礙事由，就判決結論應為免訴或不受理。
惟於我國法適用上，免訴與不受理均以列舉之方式規定，並不具有一般性的訴訟障礙條款，於實定法上難以適用此說。

(二) 證據使用禁止說

此說認為違法犯罪挑唆應認定所取得之證據違法。
我國法適用上，證據使用禁止運用範圍設計為國家機關「個別」違法取證行為，難以認定存在於整個訴訟本身的犯罪挑唆狀況；又一旦證據使用禁止結合刑訴158-4的「權衡觀點」，將會產生被告仍有罪的風險。

肆、自刑事訴訟基本權干預角度看犯罪挑唆 [6]

除了上述論者提出與實務採納的一系列判斷犯罪挑唆「合法性」觀點外，亦有論者指出更前階的問題：犯罪挑唆在「刑事訴訟基本權干預」角度檢視下，現行法下是否確實合於「法律保留原則」？畢竟體系上應該確定有法律授權，才會進入到合法性的層次。

以下簡述犯罪挑唆於刑事訴訟基本權干預體系過程：

一、國家性：可歸責於國家事由的誘捕偵查。

二、基本權干預

(一)憲法22條、釋字603所保障的資訊自主權

誘捕者於佯裝加入犯罪、挑起犯意時，必定伴隨對被誘捕者言行舉止之監聽、搜集被誘捕者不願予國家知悉之犯罪相關資料。

(二)社會尊重請求權

當誘捕者佯裝加入、挑起犯意時，即為嘗試使被誘捕者背負違反法律的污名，足以使被誘捕者被認定為將來會從事販毒的人，使其受社會尊重的權利不受保障。

三、正當化干預事由-法律保留原則

(一) 現行欠缺特別授權法規範。

(二) 不得適用刑訴法230、231一般授權規定

即使承認此規定為一般授權條款，但一般授權規定僅限於輕微之基本權偵查手段，以犯罪挑唆之方式為之所干預之資訊自決權重要性高，司法警察隱密偵查亦容易形成濫用危險，故不應適用一般授權規定。

(三) 欠缺法律授權基礎，違反法律保留原則。

伍、經典試題

看了以上眼花撩亂的犯罪挑唆爭點，接下來可以練習一下現在實務都在用的客觀基準，參酌題目給的超級詳細細節試著涵攝一下！

111年北大刑法(一)

有施用甲基安非他命前科的A，在「Grindr」（男同志聊天室）交友通訊軟體之公開群組，以「春天的（香煙圖示）可調查」為暱稱。依偵查實務經驗，「煙」是甲基安非他命的俗稱，「可調查」指可以調毒。警察 P 執行網路巡邏時，認為 A 暱稱有異而與之交談。P 數日多次邀約 A 吸毒性交，A 接連拒絕。兩人最後一次交談內容如下：「
P ：可調查？是可以調？
A ：你認為？
P ：以為你可以調貨。抱歉。
A ：那是指做愛時，我喜歡來根香煙，以前遇過要抽時不大能接受，所以約做愛，會先調查看看。
P ：剛玩完很上想續，找到東西就跟你約可嗎？不然以後不找你了。
A ：是可以。
P ：到時候給你 3000 訂房，東西你先幫拿。拿的時候要先試過啦，不要買到味精耶。
A ：我不知道，很久沒買過，在問了。我不用可嗎？
P ：價格怎麼算？
A ：我不知道，很久沒買過，在問了。UT 剛好有人，他是跟我說現在很難找，尤其是不錯的，之前還要 4000 ，最近降一些到 3000-3500，你可來拿就 3000 給你吧。」

A 因欲與 P 性行為，希望透過便宜取得甲基安非他命交予 P，以遂行其目的。兩人約定以 A 買入之 3 千元，轉讓禁藥甲基安非他命 1 公克給 P，並相約 2 小時後取貨。當 A 收受 P 所交付 3 千元並轉讓甲基安非他命 1 包之際，旋遭 P 表明警察身分並依現行犯逮捕。A 遭逮捕時，除扣得其交付予 P 之甲基安非他命 1 包（淨重 0.65 公克），並在 A 身上扣得甲基安非他命 2 包（分別淨重 0.83 公克、0.67 公克）。審判程序，A 否認犯罪，辯稱：「我只想與 P 約碰面性交，是 P 主動詢問毒品，我並未回覆，是 P 接二連三以好看的照片暗示色誘需毒品助興，並不斷詢問我毒品，而非我要拿毒品或要提供毒品，但似乎我沒有毒品，就無法與 P 碰面，我才與 P 有 Grindr 交友通訊軟體內的對話內容」。檢察官起訴 A 轉讓禁藥罪，以兩人對話內容、扣案甲基安非他命、手機 1 支作為證據。A 抗辯本件屬犯罪挑唆。請分析 A 抗辯有無理由及法院應如何適法處理。