鑑定新制與被告對質詰問保障

作者：Charlize
發佈日期：2024年5月20日

目錄

• 壹、導論
• 貳、鑑定舊法
• 參、鑑定新制
  • 一、鑑定人鑑定
  • 二、機關鑑定
• 肆、結語
• 伍、經典試題

.

壹、導論

立法院於2023年年底三讀通過刑事訴訟部分條文修正案，主要針對鑑定制度之完善，據說明，其中修正重點多項[1]，本次將聚焦於鑑定制度與被告對質詰問權衝撞之問題——鑑定報告得否單獨為證據，鑑定人於審判中是否應到庭以言詞說明，使被告具對質詰問機會，倘為機關鑑定下是否有異等。

在這之前，我們先區分鑑定人與機關鑑定之概念。鑑定人為直接選任一自然人就特定之事項以其學識、技術、經驗或教育等有專業能力者為鑑定，如直接找「A研究員」為例；機關鑑定之概念則為囑託醫院、學校或相當之「機關」，使其為鑑定，使該機關自行尋自然人為鑑定事項，如今囑託「中研院」為鑑定事項，而中研院為處理該鑑定事項，交由其認適當之研究員為之。

須注意者，鑑定新制為免於一次對實務造成過大衝擊，故112年12月修法時，部分條文採分階段施行，惟依施行細則規定，最晚施行之條文也於公佈後5個月施行，故現主時鑑定新制已全面上路！於新法下究應如何適用也考驗著考生關注新法的能力。

貳、鑑定舊法

修法前，鑑定人之規定，舊法206條1項：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」與206條3項：「以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。」此二條文文義可知，鑑定人可以僅以書面報告為之，必要時始須以言詞說明。自上述，可得出鑑定人不以言詞出庭說明為必要，就此單以鑑定報告為證據之結論，有疑義者為，鑑定報告無疑屬159條第1項之傳聞證據，在此實務多引159條之立法理由，認為鑑定報告屬傳聞例外，具有證據能力[2]。

上述鑑定人規定，於機關鑑定部分，舊法208條1項前段準用203條至206條之1規定，準用206條規定下，亦得出為鑑定自然人不以言詞說明為必要；且208條1項後段：「其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」得出即使須以言詞說明，亦為「得」命鑑定之自然人為之，就此機關鑑定取決於法院裁量，該自然人不一定要出庭，就此裁量標準何在亦無從得知。而此機關鑑定之鑑定報告，準用206條規定下，實務亦解釋為「傳聞例外」，而具有證據能力。

綜上可知，舊法下規定，鑑定人不以言詞說明為必要，配合鑑定報告屬傳聞例外，故具證據能力理解，將造成被告於完全未能聽取、詰問鑑定人鑑定過程、依據下，僅憑經鑑定人以202條具結後，單薄之書面報告為定罪之依據。倘為囑託鑑定機關者，為鑑定之自然人甚至無庸依202條具結（因208條1項未準用202條），而被告僅依一份甚至未具結過之書面報告為定罪依據。

對於對質詰問保障敏感一點的同學在此應該在此應該可以看出不對勁了，此時釋字582號、112年憲判12所說的被告對質詰問的權利在此下盡失，也難怪學說長期主張此規定侵害被告對質詰問權，且忽略無論以鑑定人或機關鑑定，均屬「人的證據方法」，法定調查證據下，自應基於直接、言詞審理原則，使鑑定人出庭並與被告對質詰問，在此交互詰問中如163條、166至167-7條等針對鑑定人規定始有意義[3]。

參、鑑定新制

一、鑑定人鑑定

112年底修正，並於113年施行之206條，於第4項增訂：「以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明。但經當事人明示同意書面報告得為證據者，不在此限。」可知鑑定人鑑定時，更為原則應「到庭以言詞說明」，立法理由表明：「為保障當事人對於鑑定人之詰問權，促進真實發現，避免誤判，於審判中應使實施鑑定之人到庭，由當事人及辯護人透過交互詰問充分檢驗實際實施鑑定之人之資格、專業與中立性、鑑定實施之經過及其結果。」可知參酌了被告對質詰問保障周全之立法。鑑定報告之證據能力部分，立法理由亦表明：「鑑定書面報告性質上屬於本法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如實施鑑定之人未於審判中以言詞為說明陳述，即與直接審理主義、言詞審理主義有悖，而屬傳聞證據，第一百五十九條立法理由所指『本條所謂法律有規定者，係指第二百零六條』之說明，使鑑定之書面報告當然得作為證據，較未能顧及被告之詰問權，尚與傳聞法則制度之本旨有違，不宜再為援用。」故鑑定報告基於159條1項規定，不得為證據，就此仍應配合前開鑑定人於審判中到庭並以言詞說明始得為審判依據。綜上，於鑑定人部分，可謂走回對質詰問保障之正途。

二、機關鑑定

至於機關鑑定部分，新法208條1項前段：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」仍準用203條至206條之1規定，故機關鑑定原則上因準用206條4項，故以書面報告者，應使鑑定之人到庭以言詞說明，以保障被告對質詰問權，亦採書面報告未經對詰下不具證據能力見解。

上述看似機關鑑定也回歸對質詰問保障之正軌，惟觀208條3項規定：「第一項之書面報告有下列情形之一者，得為證據：一、當事人明示同意。二、依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定。三、經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定。」此揭示特定機關所為之書面報告，亦直接具有證據能力，而立法理由更進一步說明：「即所謂『機關鑑定』，除第三項規定部分機關之書面報告因具特別可信性，不準用第二百零六條第四項應使實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，即得為證據外，其鑑定程序應與選任自然人為鑑定者相同，爰修正第一項，明定除本條另有規定者外，應準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定。」就此立法理由解釋中，特定機關機關鑑定為因為「有特別可信性」理由而直接具有證據能力，就此見解仍有待審酌；其甚至構成208條1項前段之「法律另有規定」，而不準用206條4項，故無庸使為鑑定之自然人到庭說明。

至於具結部分，新法於208條2項表明：「前項情形，其實施鑑定或審查之人，應由第一百九十八條第一項之人充之，並準用第二百零二條之規定，及應於書面報告具名。」具結部分無任何例外，故僅要是機關鑑定部分，一律準用202條具結，此部分與舊法不同。

綜上所述，於特定機關為鑑定時，其書面報告依208條3項得直接作為證據；「立法理由」解釋下，甚至構成208條1項「本條另有規定」，故無準用206條4項應到庭以言詞說明規定，惟本文在此初步的想法，自208條3項「文義解釋」中，尚難直接解釋為構成208條1項之「本條另有規定」，蓋其僅為證據能力規定，未明文規定不適用208條1項準用規定等，而208條1項準用下又涉及憲法保障層次之對質詰問權，應容有其他解釋空間。

肆、結語

鑑定制度除以鑑定人鑑定、機關鑑定分別規定適用外，於各部分規定區分為具結規定、對質詰問規定與書面報告證據能力規定，不免眼花撩亂，以下將簡單整理舊法與新法各部分規範方式：

一、舊法

1.鑑定人鑑定

(1) 鑑定人到庭以言詞說明：206I、III，必要時須以言詞說明

(2) 書面鑑定報告證據能力：為159I傳聞例外，有證據能力

(3) 鑑定人具結：202I，一律具結

2.機關鑑定

(1) 為鑑定之自然人以言詞說明：準用206，必要時須以言詞說明；208I後段，須以言詞說明時，「得」命實施鑑定人說明

(2) 書面鑑定報告證據能力：為159I傳聞例外，有證據能力

(3) 鑑定人具結：

原則：無庸具結

例外：208I後段，認使鑑定人說明時，始依208II準用202具結規定

一、新法

1.鑑定人鑑定

(1) 鑑定人到庭以言詞說明：206IV應到庭說明

(2) 書面鑑定報告證據能力：非屬159I傳聞例外，不具證據能力

(3) 鑑定人具結：202I，一律具結

2.機關鑑定

(1) 鑑定人到庭以言詞說明：

原則：208I準用206IV，為鑑定自然人應到庭說明

立法理由下認定之例外：特定機關鑑定時(208III)，屬208I「本條另有規定」，不準用206IV，無庸使為鑑定之自然人到庭說明（？）

(2) 書面鑑定報告證據能力：

原則：非屬159I傳聞例外，不具證據能力

例外：208III，當事人同意與特定機關鑑定時，自有證據能力

(3) 鑑定人具結：208II，一律具結

伍、經典試題

99年司法官四

四、甲是知名整型外科診所醫師。某日，地檢署接獲病患告發，指稱該診所使用未經衛生署核准的藥品及整型技術，多位愛美女士因而毀容或身體不適，檢察官於是展開偵查。檢察官懷疑甲涉嫌重大，但欠缺具體事證，於是先以關係人傳喚甲，打算取供後再行起訴，試問此種偵查作為是否合法？設若病患乙向地檢署告訴甲犯業務過失重傷罪嫌，並經檢察官起訴，審理中，甲抗辯乙之毀容肇因於未定期回診及遵守術後醫囑，非藥品及手術失誤所致。經法院囑託萬芳醫院醫學美容中心鑑定後認為甲確有疏失。甲不服，請求鑑定醫師出庭接受詰問或詢問，試問萬芳醫院得否拒絕？（25％）