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違法通訊監察（下）
大法庭裁定──另案監聽
違法通訊監察（下）
大法庭裁定──另案監聽
作者：Charlize
發佈日期：2024年5月20日
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壹、導論
上次談到了通保法中，大法庭裁定解決的第一個問題：違反期中報告義務與其法律效果，這次則是要討論大法庭裁定110年度台上大字第5765號涉及之另案監聽之「單一監察對象」問題。
首先，另案監聽所為防堵執行機關以得聲請通訊監察票之罪為名目（鑑於監聽所干預憲法12條保障之祕密通訊自由重大性下，通訊保障及監察法以「重罪原則」立法，以權衡犯罪追訴與人民秘密通訊自由之利益），進而獲取他案之犯罪證據或純為碰碰運氣[1]，就此另案監聽於通訊保障及監察法（下稱通保法）於18條之1第1項規定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」揭示倘取得「其他案件」之內容，原則上不得為證據，除非於七日內陳報且法院審核認為有關聯性或第五條第一項所列之重罪則例外得適用為證據，條文文義下，另案監聽原則上禁止使用所得之證據，例外合於但書要件始得。
前述看似明瞭之條文規定，實務上爭議卻不少，除18-1I「取得其他案件內容」標準為何外，集中在生另案監聽時，未依但書「7日內陳報」之法律效果是否逕回歸本文而不得作為證據，亦或有回頭適用刑訴法第158條之4由法院權衡之空間，就此實務見解意見不一，高等法院曾於105年之法律座談會中做出倘未依據後段之陳報使法院判斷，即無證據能力，不適用刑訴法之權衡規定；隨後最高法院前後於106年度台上字4011號判決[2]與107年度台上字2345號判決[3]採不同見解，不直接適用18條之1第1項本文認無證據能力，反而依刑訴法權衡規定。
隨後觀本次大法庭裁定，簡述本次背景案例，為檢察官之原聲請監察對象為涉及毒品危害防制條例關於販賣或意圖販賣而持有毒品之罪，合法監聽期間，錄得其毒品上游與受監聽人約定販賣一定數量之對話，就此觀提案內容，其一為針對通保法18-1I「其他案件內容」指涉範圍為何；其二則為倘聲請通訊監察書時已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，則是否仍為其他案件。除此之外，亦於提案一中針對非本次提案標的之違反18-1I程序時證據能力之問題說明，故本文以下將先說明通保法18-1I「其他案件內容」指涉範圍為何，再論倘未依但書之法定程序，所取得之證據能力問題。
貳、其他案件內容
一、大法庭裁定
針對「其他案件內容」之問題一，裁定主要基於通保法第5條第5項一人一票原則、通保法施行細則第16條之1：「本法第十八條之一第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」採取通保法施行細則第16條之1之判準，認該已界定祇要與原核准進行監聽之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第18條之1第1項所稱之「其他案件」，其相關內容即係「另案監聽」取得之內容，故與監察對象通話之他人，既非監察對象，則其涉嫌任何罪名犯行之通話內容，均屬另案監聽所取得之內容。
而今於聲請通訊監察書時已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」之問題二，裁定接續上開一人一票原則之立場，認此時法院既應依一人一票原則核發通訊監察書，本案監聽之範圍，仍以該單一通訊監察聲請書之單一對象為限，故就此敘明方式仍屬於另案監聽之範圍。
二、學說見解
楊老師自另案監聽之立法目的下，認一人一票原則之條文與立法歷程，應僅為限制通訊監察書之「聲請」，而非通訊監察之「執行」，尤其自偵查所具之浮動性與不受控訴原則拘束觀之亦然，一人一票之法定限制本質上根本無從拘束監聽[4]；陳法官則認該實質上忽略了監聽本質意涵，通保法第3條第1項對於通訊之定義，可知監聽為指國家基於犯罪偵查之目的，行通訊監察，本質上對被告或犯罪嫌疑人通訊監察必可預測到「是要監聽被告或犯罪嫌疑人與他人之間有關本案核准所涉犯的通訊內容」，大法庭裁定倘認為只要涉及非單一監察對象以外對象之內容，均屬另案，則相對於另案之「本案」概念將消失於通訊監察中，進一步指出通訊監察之執行應不可能僅為取得被告自言自語向上帝自白之告解[5]。
最後，「其他案件」之判斷標準，李老師認為另案之判準應以通訊監察書所記載之事由判斷，僅要逾越通訊監察書記載之內容，均屬另案[6]。對此，在通保法施行細則僅屬於命令之法律位階，法官不受該拘束之前提下，筆者亦認為另案之標準應取決於通訊監察書所記載，蓋倘所得之證據為通訊監察書所記載犯罪者，則表示該屬審核監察書之法官所確認過具使用侵害秘密通訊自由手段取證必要性之本案，而屬監察書內所記載以外者，均屬另案，需再經由其他程序判得否為證據，就此以法官保留確認監察書是否就其所欲監聽之犯罪事實未表明足夠清楚，倘過於概括或嘗試臆測欲碰碰運氣，審查端即應不予核准，此亦得與釋字631號解釋所揭示憲法上正當法律程序相呼應[7]。
參、另案監聽之證據能力
一、大法庭裁定
在非提案問題之未依通報程序所取得另案證據之證據能力，裁定於理由書內說明另案監聽為源自通訊監察之未來性（監聽之對話並非現在已存在，而是預期未來會發生）、持續性（監聽時間較長，亦不受有形空間之限制）、流刺網性（並非只蒐集監察對象之訊息，第三人使用被監聽之電話或第三人與監察對象間之對話，均有被蒐集可能性）等不確定之特性，就此偵查中浮動特性為其本質使然，且鑑於另案監聽與「惡意之非法監聽」有別，另案監聽下，無論基於學說假使再次干預亦受允許、類似犯罪例外觀點，依一目瞭然所衍生之一聽即知法則，以現行另案監聽通報與要件適用下得兼顧有效保全證據與避免訴訟資源浪費。違反通報程序，就取得另案證據能力並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力。
二、學說見解
楊老師對上開見解認裁定逕將此種類型之另案監聽與本條但書怪異之程序規範脫鉤，而得將7日內陳報作為訓示規定，為一妥當之法之續造[8]，蓋楊老師早於2014年即撰文提出本規範之不妥，如提早於「偵查階段」即決定證據能力鑑於通訊監察隱密性本質，將剝奪相對人聽審權與提早於偵查階段決定證據能力可能致訴訟資源浪費等等[9]；而李老師亦認現行通報制度於實務上窒礙難行，相關配套下亦難以得知是否果真為7日內陳報，完全訴諸於執行機關，可謂現實意義上已架空7日內之意義[10]。
大法庭裁定對證據能力之結論，楊老師指出，於此種證據能力之判斷上，通保法18-1I之7日內陳報僅為訓示規定，裁定結論僅要非惡意之另案監聽，於本案具有「充分近似」（具客觀關聯性），其證據能力與通保法第18-1I脫鉤，而肯認證據能力，雖不合於法條文義，惟該屬避免忠於法條文義導致不公平與違反事理結果之「法之續造」[11]。
肆、結語
另案監聽的議題，大法庭裁定認只要與原核准監聽對象或涉嫌觸犯法條有一相異，即屬另案；而確認為另案後證據能力之判准，於非惡意之另案監聽，不因違反通報程序而依通保法第18-1I絕對排除證據能力。
自此次大法庭裁定與違法通訊監察（上）所提到的大法庭裁定，均可看出最高法院對於通保法第18條之1文義解釋下之排斥，選擇以違反法條文義方式解套，於此議題上更為明顯，或出自原設計之「7日內」過於短暫與不合理，惟大法庭裁定並未就另案監聽給出一個不依法條程序的其他標準，就此解鈴還須繫鈴人，尚待立法權最後給出一妥適之修法。
伍、經典試題
112年律師及司法官 刑法與刑事訴訟法二、（二）
二、甲董事長遭檢舉涉及賤賣公司土地給自己開設之人頭公司，淘空資產導致公司重大損失。某年 5 月 27 日上午 8 時，多位調查員持搜索票前往甲辦公室搜索，搜索期間甲被禁止離開辦公室，也不准使用通訊設備，連上廁所都遭派員緊緊看守，客戶欲來拜訪甲也遭調查員拒絕，甲感覺很不自由。上午 10 時搜索結束，調查員詢問甲可否配合到案澄清疑點，甲同意並隨同調查員前往某調查站接受詢問。直到 18 時，調查員再度詢問甲可否至地檢署接受檢察官問話，甲亦同意並於 19 時到達地檢署，檢察官於 21 時開始訊問甲公司土地買賣以及海外投資之過程，並要求甲交代細節以及據實回答，直到 28 日凌晨 1 時，甲表示甚為疲累，想要回家休息並行使緘默權，檢察官當庭宣布逮捕甲，讓甲休息至早上 8 時，問甲精神如何、需不需要繼續休息？甲稱精神尚可，檢察官繼續對之訊問，至 16 時，檢察官以甲犯罪嫌疑重大以及有逃亡之虞等理由，向法院聲請羈押甲。後檢察官以甲涉犯特別背信以及內線交易之罪名，提起公訴。
(二) 偵查期間，調查員以案由係特別背信罪依法監聽甲之電話，監聽期間內錄下甲的特助乙與甲之下列對話：「（乙：）公司那塊地賣得太便宜了，將來消息出來，公司的股價可能不妙！」、「（甲：）趕快幫我處理掉股票！」審判時，甲的辯護人主張前述監聽內容屬傳聞不得作為證據。甲的辯護人另外發現，檢察官於起訴後才將上述對話於起訴書內記載並要求法院予以認可，主張同樣不能作為證據。試問甲辯護人之主張有無理由？（35分）
參考文獻（照出現順序排列）
- 林鈺雄（2023），《刑事訴訟法 上冊》，頁475，第12版，新學林。
- 楊雲驊（2023），〈柳暗花明又一村—評110年度台上大字第5765號刑事大法庭裁定〉，《最高檢察署論壇》，創刊號，頁249-250。
- 陳文貴（2023），〈本案與另案監聽之事物本質與證據能力－最高法院刑事大法庭 110 年度台上大字第 5765 號裁定評釋〉，《月旦實務選評》，第 3 卷 第 1 期，頁130-131。
- 李榮耕（2022），〈另案通訊監察－最高法院 110 年度台大上字第 5765 號裁定〉，《當代法律》，第 10 期，頁135。
- 楊雲驊（2014），〈失衡的天平—評新修正通訊保障及監察法第 18 條之 1〉，《檢察新論》，16 期，頁4-15。
- 李榮耕（2019），〈另案監察及其所取得的通訊內容的證據能力－最高法院 107 年度台上字第 2345 號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，第 84 期，頁45-46。
註腳
[1] 林鈺雄（2023），《刑事訴訟法 上冊》，頁475，第12版，新學林。
[2] 節錄自106年度台上字第4011號判決：「關於上訴人與周○鳴涉案部分之談話內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品係嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。」
[3] 節錄自107年度台上字2345號判決：「被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認附表（指原判決附表，下同）二通訊監察譯文（指編號10至24部分），均有證據能力。」
[4] 楊雲驊（2023），〈柳暗花明又一村—評110年度台上大字第5765號刑事大法庭裁定〉，《最高檢察署論壇》，創刊號，頁249-250。
[5] 陳文貴（2023），〈本案與另案監聽之事物本質與證據能力－最高法院刑事大法庭 110 年度台上大字第 5765 號裁定評釋〉，《月旦實務選評》，第 3 卷 第 1 期，頁130-131。
[6] 參李榮耕（2022），〈另案通訊監察－最高法院 110 年度台大上字第 5765 號裁定〉，《當代法律》，第 10 期，頁135。
[7] 節錄自釋字631號解釋理由書第4段：「鑒於通訊監察侵害人民基本權之程度強烈、範圍廣泛，並考量國家執行通訊監察等各種強制處分時，為達成其強制處分之目的，被處分人事前防禦以避免遭強制處分之權利常遭剝奪。為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法。是檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序之要求。」
[8] 楊雲驊，前揭註4，頁253-254。
[9] 楊雲驊（2014），〈失衡的天平—評新修正通訊保障及監察法第 18 條之 1〉，《檢察新論》，16 期，頁4-15。
[10] 李榮耕（2019），〈另案監察及其所取得的通訊內容的證據能力－最高法院 107 年度台上字第 2345 號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，第 84 期，頁45-46。
[11] 楊雲驊，前揭註4，頁254。
作者簡介
Charlize
｜台灣大學刑法組
｜112年律師、司法官及格
｜最喜歡的飲料：（最近是）一沐日的荔枝烏龍 少荔枝醬+昏貴
「因為我已經誕生在這個世界上」是我在進擊的巨人裡面最喜歡的台詞，我們都可以因此而去任何想去的地方、成為想成為的人
