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違法通訊監察（上）
大法庭裁定──違反期中報告義務
違法通訊監察（上）
大法庭裁定──違反期中報告義務
作者：Charlize
發佈日期：2024年4月22日
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壹、導論
通訊保障及監察法（本文以下簡稱通保法）為民國88年制定，正式宣告以監聽手段侵害人民於憲法第12條所保障的祕密通訊自由須有法律保留始得為之，制定後相關爭議仍不斷，如民國96年的釋字631號認定監聽原則採取「絕對法官保留」的方式，民國103年政治紛爭[1]下所促使之修法等等，而在該次修法增訂了通保法第18條之1，規定了另案監聽與違反同法第5、6、7條的違法通訊監察，一律不得作為證據，就此為我國首次將美國之毒樹果樹法則明文規定[2]，立法上顯示出針對違反特定條文的違法通訊監察應強烈禁止作為證據之態度。
針對上述之問題，以下將聚焦於違反通保法第5條第4項：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」實務與學說稱之「期中報告義務」，倘今違反期中報告義務，文義上將連結至通保法第18條之1第3項之「違反第5條」，而應不得使用該證據與所衍生之內容。
一、問題源起：針對違反期中報告義務之不同見解
上述文義解釋上無疑之法律規定，卻有不同見解，實務曾認一經違反期中報告義務，「整段通訊監察」均依上開18條之1第3項而不得使用[3]；亦有認雖違反期中報告義務屬法定程序之違反，惟所取得之證據依照監聽期間區分適用不同之證據取得禁止限制，如為15日內所取得之證據，至多僅能適用刑訴法第158條之4由法院綜合權衡之，而不適用通保法之證據排除規定，16日後所取得之證據始適用通保法第18條之1第3項絕對排除[4]。
二、問題源起：期中報告義務之內涵
針對該前提問題，「期中報告義務」之內涵所指為何，亦有爭論，有認前段、中段分別指不同期中報告，即前段屬「定期報告」，後段則為檢察官或法官另外指定的「指定報告」，就此執行機關負有兩種不同之報告義務[5]；亦有認應將前段與中段合併觀察，執行機關僅負有作成一種報告之義務，即每15日內之定期報告，而中段所指則為當其作成定期報告後負有須提出該作成之於檢察官或法官之提出義務[6]。
上述問題於民國111年，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第2943號發揮了其一錘定音之作用，做出了統一的見解。
本文以下即針對兩層次討論之，首先為劃定「期中報告義務」之內涵，再討論如違反之法律效果為何。
貳、期中報告義務之內涵
一、大法庭裁定
大法庭裁定以通保法第5條第4項於96年與103年之修正意旨，認為該具有以期中報告義務為「強化監聽執行期間之外部監督機制」，使得法官隨時監督通訊監察執行情形，以落實釋字631號解釋之誡命。
基此，將第5條第4項前段之「作成」定期報告認定為「作成並提出」，而中段之「檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。」指涉檢察官或法官得另外指定並命其提出「指定報告」。
簡言之，大法庭裁定前段賦予執行機關每15日須作成並提出一份定期報告，而中段賦予檢察官或法官得隨時再命其作成並提出另一份指定報告。
二、學說
學說上，李榮耕老師贊成大法庭裁定對此期中報告義務內涵之理解，認為既現行通訊監察為全都錄之現狀下，監察期間之外部監督機制具關鍵重要之地位，應使建制機關每次除作成外尚需提出，以不至於掏空期中報告義務[7]。
王士帆老師則首先指出期中報告義務之彰顯出「強制執行停止」之概念，即當今國家實施具有基本權干預持續性之處分，於法律保留原則與比例原則下，當原核准之原因不復存在，或保全目的已達成時，國家機關應主動依職權停止該干預行為，而期中報告義務則屬落實其之方式，使法官得確認是否仍有繼續監聽之必要。而針對裁定之解釋，認將前段之「作成」擴張解釋為「作成並提出」已逾越文義解釋，中段之文義亦難解釋為執行機關負有另作成一份指定報告之義務。應認前段與中段指為當今機關作成後，法官或檢察官得隨時使之提出其根據前段所作成之定期報告，此大法庭裁定逾法條文義而雙向擴張執行單位之義務為不妥[8]。簡言之，王老師認為第5條第4項應理解為機關於15日內須「作成」報告，而檢察官及法官得依據中段，命其「提出」該份報告，就此機關僅負有作成一種報告之義務。
參、違反期中報告義務之法律效果
一、大法庭裁定
基於上述對期中報告義務認定前提下，區分不同的違法情狀並給予不同的證據能力結果，其以「執行機關於通訊監察期間完全未製作期中報告書始屬實質違反期中報告之意旨」之立論，認僅「有完全未作成報告」此類型適用通保法第18條之1第3項；而如為「於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報有所遲延」，則因執行機關仍有履行其自我監督義務，故認且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，故非屬第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而應依刑訴法第158條之4規定權衡斟酌逾期情形、對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度等等，使法院判斷證據能力之有無。
而針對禁止該證據使用的範圍，大法庭裁定清楚指出需排除證據之範圍為違反期中報告義務後之，蓋違反期中報告義務前所得之證據為依核發合法之通訊監察書而來之，就此其指正過往實務所犯下認為倘違反期中報告義務則整段通訊監察均需排除之錯誤[9]。
二、學說
針對違反期中報告義務之法律效果，王士帆老師基於其對期中報告義務內涵理解為前提，認應目的性限縮解釋18條之1第3項，將所有違反期中報告義務之類型均排除於該項之適用，而以刑事訴訟法158條之4權衡即可[10]。
而就證據禁止的範圍，王士帆老師指出大法庭裁定清楚認定針對15日內所取得之證據亦應與期中報告義務之違反無關，排除證據之範圍應以違反期中義務後之[11]；而李榮耕老師進一步指出不應一概認15日「期限前」均應有證據能力，蓋實際上於15日內法官仍有監督其是否依法執行之空間，而倘認必要已無繼續監聽必要，則即應停止執行，則倘繼續監聽該所得到之內容應認違反通保法第5條第2項最小侵害原則而無證據能力[12]。
肆、結論
上述可見大法庭裁定對於通保法18條之1第3項中「違反第5條」解釋之用心良苦，為了避開該條強烈法律效果而透過解釋論限縮該項適用以解套，隱約透露出其認並非所有違反18條之1第3項明文之法定程序均需導致絕對禁止證據禁止法律效果之態度，而僅有大法庭裁定所認為之特別嚴重侵害該立法意旨之始有適用，此與學說上所主張之核心地位理論[13]亦或認為違反期中報告義務根本不應適用第18條之1第3項絕對證據排除[14]相呼應。
上述可看出問題應出在通保法第18條之1第3項，不但僅將部分通保法的條文納入，卻又給予毫無例外地強烈法律效果，立法論上可謂過猶而不及，而使得適用法律者欲以刑訴法第158條之4讓該證據可以權衡，免於落得全部受排除的下場。
伍、經典試題
被告甲明知海洛因為禁止持有、販賣之第一級毒品，竟基於營利之犯意，以門號 0000000000 號行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因予乙。嗣警方依法院核發之通 訊監察書對甲上開門號實施通訊監察，始查悉上情。被告甲始終堅決否認犯行， 無何自白，唯一的供述證據，是作為毒品交易買方乙之指述。甲的辯護律師因此 提出以下抗辯:(1)執行監聽機關未依通訊保障及監察法第 5 條第 4 項規定，於 其執行監聽期間內，每 15 日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情，依同法第 18 條之 1 第 3 項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第 17 條第 2 項規定予以銷燬。（下略）。請問:由證據法則觀察，其辯護意見是否可採？（108年東吳）
參考文獻（照出現順序排列）
- 李榮耕（2018），《通訊保障及監察法》，一版，新學林。
- 李榮耕（2022），〈通訊監察的期中報告義務及證據排除－簡評最高法院 110 年度台上大字第 2943 號裁定〉，《台灣法律人》，第 15 期，頁112-120 。
- 王士帆（2023），〈通訊監察之期中報告義務－評最高法院 110 年度臺上大字第 2943 號刑事裁定〉，《政大法學評論》，第 174 期，頁165-216。
- 李榮耕（2019），〈論通訊保障及監察法第 18 條之 1 第 3 項的證據排除規定〉，《政大法學評論》，第 156 期，頁261-311。
註腳
[1] 鄭閔聲（2013），〈檢方監聽吃到飽 祕密通訊淪奢求〉，今周刊（新聞連結可點選文章名稱。最後瀏覽日：2024/3/10）。
[2] 李榮耕（2018），《通訊保障及監察法》，一版，頁130，新學林。
[3] 參最高法院107年度台上字第3407號判決：「前開執行監聽機關嗣卻未依同法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情（見原判決第2頁第10行至第3頁第2行）。如果無訛，則依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途（後略）。」
[4] 參臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號研討結果所採之丁說：「15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書。故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力。」
[5] 學說上採此者參李榮耕（2018），前揭註2，頁138。
[6] 參最高法院110年度台上字第3838號刑事判決。
[7] 李榮耕（2022），〈通訊監察的期中報告義務及證據排除－簡評最高法院110年度台上大字第2943號裁定〉，《台灣法律人》，第15期，頁116。
[8] 王士帆（2023），〈通訊監察之期中報告義務－評最高法院 110 年度臺上大字第2943號刑事裁定〉，《政大法學評論》，第174期，頁175-176。
[9] 錯誤如最高法院107年度台上字第3407號、109年度台上字第472號刑事判決。
[10] 王士帆（2023），前揭註8，頁194-205。
[11] 王士帆（2023），前揭註8，頁194-205。
[12] 李榮耕（2022），前揭註7，頁117-120。
[13] 李榮耕（2019），〈論通訊保障及監察法第18條之1第3項的證據排除規定〉，《政大法學評論》，第156期，頁261-311。
[14] 王士帆（2023），前揭註8，頁194-205。
作者簡介
Charlize
｜台灣大學刑法組
｜112年律師、司法官及格
｜最喜歡的飲料：（最近是）一沐日的荔枝烏龍 少荔枝醬+昏貴
「因為我已經誕生在這個世界上」是我在進擊的巨人裡面最喜歡的台詞，我們都可以因此而去任何想去的地方、成為想成為的人
