未到庭證人警詢陳述之證據能力──

112年憲判字第12號判決之刑訴視野分析

作者：林拯逸
發佈日期：2023年8月15日

目錄

• 壹、前言
• 貳、學說對於刑訴法第159條之3的質疑
• 參、112年度憲判字第12號判決意旨（摘錄）
• 肆、112年度憲判字第12號判決之分析
• 伍、112年度憲判字第12號判決在考試上之具體運用
• 陸、112年度憲判字第12號判決之疑問
• 柒、經典試題

壹、前言

2003年9月1日我國刑事訴訟法（下稱刑訴法）開始施行傳聞法則，施行不久後，尤其是在釋字第582號解釋問世後，學界就對部分傳聞法則例外之條文提出違憲的質疑，而刑訴法第159條之3的規定亦有被質疑違反被告之對質詰問權之情形。

在距離傳聞法則施行恰好滿20年的今年，憲法法庭終於以合憲性解釋之方式做出112年度憲判字第12號判決。為利讀者對於112年度憲判字第12號判決能有全面性的理解，本文以下將先介紹學說對於刑訴法第159條之3規定提出的質疑，其次，整理112年度憲判字第12號判決之見解（含相關的釋字第789號解釋及學說見解）並分析，最後再將112年度憲判字第12號判決在考試上之運用加以說明。

貳、學說對於刑訴法第159條之3的質疑

王兆鵬老師認為，刑訴法第159條之3第1款至第3款只因證人死亡、無法記憶、無法傳喚，其先前未經對質詰問、未經具結之陳述，便可成為證據，對被告相當不公平，甚至是違反被告之對質詰問權[1]。

參、112年度憲判字第12號判決意旨（摘錄）

一、主文（僅摘錄受理且未被駁回的部分）

刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有 下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程 序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。

二、審查標的

刑事訴訟法第159條之3第1款（即系爭規定二）及第3款（即 系爭規定一）

三、受理部分形成主文之法律上意見

(一) 審查原則

1. 本於憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權，包含於審判中對證人對質、詰問，以爭執其證詞真實性之權利 （司法院釋字第384號、第582號、第636號、第654號、第762號及第789號解釋參照）。證人未到庭接受對質、詰問之審判外陳述，原則上不得作為被告有罪之證據。

2. 法院基於刑事發現真實之目的，有以未到庭證人之警詢陳述為證據之必要者，即應本於上述憲法要求，解釋、適用相關法律規定；其除應從嚴認定未到庭證人之警詢陳述得具證據能力之法定要件是否該當外，就被告因此所蒙受之防禦權損失，應審究被告是否於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償， 因而於訴訟程序整體而言仍享有充分防禦權之保障；此外，法院亦不得以未經對質詰問證人之警詢陳述為認定被告有罪之唯一或主要證據（司法院釋字第789號解釋參照），始符前揭憲法保障之意旨。

(二) 憲法法庭之判斷

1. 系爭規定一及二既係針對被告以外之人於審判中，因已死亡、無法傳喚或傳喚不到之情形而為規定，則被告對該證人自無從於審判程序中行使對質、詰問權，以爭執其證詞之真實性與憑信性。如法院依系爭規定一及二之規定，而認定未到庭證人之警詢陳述得為證據者，被告於刑事訴訟上原可享有之防禦權，即因其無從對該未到庭證人行使對質、詰問權而有減損。是系爭規定一及二係為追求發現真實之憲法上重大公益，而減損被告防禦權之規定。基於首揭被告依憲法第8條及第16條規定所應享有之受法院公平審判之權利，及於刑事訴訟上享有充分防禦權之保障意旨，立法者就系爭規定一及二除應從嚴設定其適用之法定要件，以確保其為證據取得上之例外性與最後手段性外，並應確保被告仍充分享有受法院公平審判之權利。

2. 就系爭規定一及二之法定要件而言，其所設定之警詢陳述得例外為證據之要件，除須屬相關證人因已死亡，或所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到，致無法到庭陳述之情形外，尚須符合相關警詢陳述經證明具有可信之特別情況，以及該警詢陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要件。從而，法院欲依此規定而以未到庭證人之警詢陳述為不利於被告之證據者， 除應審慎嚴謹判定未到庭證人是否確已死亡或所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞，不得不仰賴該證人之警詢陳述證據外，尚須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。檢察官對此應負舉證責任，指出證明之方法（司法院釋字第789號解釋理由參照）。被告對此並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。再者，該警詢陳述須為證明犯罪事實之存否所必要之證據，因而為訴訟上採為證據之例外與最後手段。就此而言，系爭規定一及二法定要件之設定，足使其為刑事訴訟上採為證據之例外與最後手段，並已衡平考量發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判之權利。

3. 惟系爭規定一及二既使未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人之警詢陳述得為證據，致減損被告之防禦權，則對於被告之防禦權損失，即須於刑事訴訟程序中予以相當之平衡補償，使被告於刑事訴訟程序整體而言，仍享有充分之防禦權保障，始符憲法公平審判原則之要求。基此，法院於適用系爭規定一及二時，就被告因此無從對該等證人行使對質、詰問權所生防禦權損失，即應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。另法院於後續審判期日調查證據程序中，亦應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失；包括在調查證據程序上，強化被告對到庭證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以未到庭證人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

肆、112年度憲判字第12號判決之分析

畢竟112年度憲判字第12號判決並非我國大法官對於對質詰問權的第1號解釋，因此想要更瞭解112年度憲判字第12號判決，有必要先瞭解對質詰問權在大法官解釋及憲法法庭判決之發展梗概。其次，因釋字第789號解釋與112年度憲判字第12號判決同屬於未到庭證人警詢陳述之證據能力案件，以下亦會略為說明釋字第789號解釋之情形；而因為釋字第789號解釋與112年度憲判字第12號判決對於對質詰問之例外，均採用了補償平衡概念，此與歐洲人權法院有類似之處，從而在介紹釋字第789號解釋之前，會先介紹學說上所提及歐洲人權法院對於補償平衡之程序要求，最後再回歸對於112年度憲判字第12號判決之解析。

一、我國對質詰問權在大法官解釋及憲法法庭判決之發展脈絡

從112年度憲判字第12號判決意旨中提到的我國對質詰問權之發展脈絡，包含司法院釋字第384號、第582號、第636號、第654號、第762號及第789號解釋均曾論及對質詰問權，而其中幾個重要的里程碑：釋字第384號確立了對質詰問權係受憲法保障；釋字第582號對於對質詰問權之本質採取了證人產生理論[2]；釋字第789號解釋則是處理構成對質詰問權例外時之補償平衡及補強法則。

二、干預對質詰問的容許例外

(一) 林鈺雄老師認為可容許之例外法理為「補償平衡法」

1. 歐洲人權法院在審查是否違反質問條款時，本於公平審判之出發點，特別重視補償平衡之程序要求。

2. 所謂補償平衡，即在逼不得已需使用未經（徹底）質問的證詞時，法院是否極盡能事在補償、平衡被告的防禦權利[3]。

3. 質問容許之例外，應取決於程序保障之情形，即當法院採納未經（徹底）質問的證詞時，應透過平衡與補償的程序性措施，確保整個程序的公平性，使對被告的不利降至最低，亦即，應以對被告防禦權的補償，作為質問容許例外的必要條件[4]。

4. 依照補償平衡的要求，縱屬典型的不能質問的類型（ex證人死亡），亦非簡單地「是」或「否」容許採納，重點是必須通過被告防禦權是否已受平衡補償的層層審查[5]。

5. 具體而言，容許例外包含：義務、歸責、防禦及佐證法則等四大基準，前三者為證據能力層次，最後為證明力層次[6]。

(二) 補償平衡之具體審查[7]

國家機關是否進了促成質問及傳訊到場的努力（義務法則）、無可歸責於國家之事由導致無法質問（歸責法則）、法院是否尋求次佳替代方法並予被告充分辨明機會（防禦法則），該不利證述是否作為唯一證據或主要證據（佐證法則），應作為法院採納未經質問是否容許的基準。

三、釋字第789號解釋之重點摘要及分析

(一) 解釋文

中華民國94年2月5日修正公布之性侵害犯罪防治法第17條第1款規定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。」旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

(二) 理由書

1. 系爭規定所謂「證明具有可信之特別情況」，係指性侵害案件，經適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之時空環境與相關因素綜合判斷，除足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾外，並應於避免受性別刻板印象影響之前提下，個案斟酌詢問者有無經專業訓練、有無採行陪同制、被害人陳述時點及其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之方式及內容之詳盡程度等情況，足以證明縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言。檢察官對此應負舉證責任，指出證明之方法。基於憲法保障刑事被告訴訟上防禦權之意旨，上開警詢陳述應經全程連續錄音或錄影，被告於此等證據能力有無之調查程序中，亦得對被害人警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人、鑑定人等行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明被害人警詢陳述是否存在特別可信之情況。

2. 證人經傳喚而未於審判時到場者，被告即無從對其對質、詰問，有不利於被告防禦權之虞。是性侵害案件，被害人無法到庭陳述並接受詰問，而例外依系爭規定以合於前述意旨之警詢陳述作為證據者，於後續訴訟程序，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，法院基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

(三) 分析

從上揭釋字第789號解釋之內容觀之，對於未經對質詰問之被害人警詢陳述，基本上可認為係採取學說上「補償平衡法」中的防禦法則及佐證法則，亦即「強化被告對其他證人之對質、詰問權」及「在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據」。

四、釋字第789號解釋與112年度憲判字第12號判決之異同

(一) 相異處

釋字第789號解釋係針對性侵害犯罪防治法第17條第1款規定，故僅適用於性侵害案件之被害人警詢筆錄；而112年度憲判字第12號判決係針對刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款，因此一般案件均有適用，適用範圍較釋字第789號解釋廣。

(二) 相同處

1. 可信性要件之判準

此部分112年度憲判字第12號判決明文係參照釋字第789號解釋。

2. 平衡補償

未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人（或性侵害被害人）之警詢陳述得為證據，致減損被告之防禦權，則對於被告之防禦權損失，即須於刑事訴訟程序中予以相當之平衡補償。

3. 法院尤不得以未到庭證人（被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據。

(三) 綜合分析

綜上而言，其實除了112年度憲判字第12號判決適用範圍較釋字第789號解釋廣之外，對於干預對質詰問權的容許例外，基本上都是延續釋字第789號解釋的處理方式。

伍、112年度憲判字第12號判決在考試上之具體運用

基於前述對112年度憲判字第12號判決之說明，讀者在將來面對刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款之考題時，務必運用112年度憲判字第12號判決所提及之可信性要件之判準「須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。」判斷可信性。

　　另外亦應強調補償平衡：「被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。另法院於後續審判期日調查證據程序中，亦應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失；包括在調查證據程序上，強化被告對到庭證人之對質、詰問權」。
　　最後則是「證據評價上，法院尤不得以未到庭證人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據」。

　　以上三個部分的運用，則在處理刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款之考題時，方屬完整。

陸、112年度憲判字第12號判決之疑問

一、如詹森林大法官所提出之協同意見書所言：「在法院適用系爭規定二，以該規定所稱之警詢陳述，作為對被告論罪科刑之證據時，對被告而言，實屬『死無對證』。對於此時之被告，在憲法上，應如何確保其防禦權？就此大哉問，112憲判12，是否提出可供實務依循之操作方式，或許有待時間檢驗。」

二、筆者亦認為對於已經死亡的證人警詢筆錄，讓被告對於製作警詢筆錄之員警對質詰問是否真的能衡平被告對質詰問權之損失？恐怕還是個未知數。

柒、經典試題

某凶殺案的偵查階段，甲自白犯罪，檢察官基於甲的自白及相關證據，認為甲涉嫌重大，乃對甲提起殺人罪的公訴。審判期日，原本應到庭接受交互詰問的證人乙，因途中意外身亡，僅留下生前在警詢時指證甲的筆錄。試問：乙所作之警詢筆錄，有無證據能力？（106年薦任升等）

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[1] 王兆鵬，刑事訴訟法講義，作者自版，2009年9月四版1刷，頁687。

[2] 解釋理由摘錄：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」

[3] 以下參林鈺雄著，對質詰問與上級審，載於月旦法學雜誌第143期，2007年4月元照出版，頁15。

[4] 參林鈺雄著，對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路-歐洲人權法院與我國最高法院裁判之比較評析-，載於台灣法學雜誌第119期，2009年1月1日出版，頁97。

[5] 參林鈺雄著，對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路-歐洲人權法院與我國最高法院裁判之比較評析-，載於台灣法學雜誌第119期，2009年1月1日出版，頁97。

[6] 但林鈺雄老師尚提醒：其並未宣稱這四個法則已經窮盡了所有可能的例外檢驗基準，便如同無人能窮盡傳聞的例外一般。同前註文，頁97。

[7] 參林鈺雄著，對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路-歐洲人權法院與我國最高法院裁判之比較評析-，載於台灣法學雜誌第119期，2009年1月1日出版，頁114。

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