112年憲判字第12號解析──

傳聞證據大爭議！

作者：威廉
發佈日期：2023年8月15日

目錄

• 判決主文
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實及聲請人之主張
  • 二、爭點分析及本判決之結論
• 筆者意見－兼述結論
• 相關例題

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法官這次簡直是殺瘋了……，連續三個禮拜各出一篇憲法判決（編按：此時的威廉老師應該怎麼都沒想到13號、14號在接下來的週五、週一又公布了XD）。

這次甚至是在我國一直以來都飽受爭議困擾的刑事訴訟法傳聞證據的爭議，而且就出在二試前兩個月……實在是太狠了。

不過其實細看本篇判決，不難發現其實和釋字789號所採取的立場差異並不大，內容也不龐雜困難，只要對刑訴傳聞證據章節有一定了解的同學一定不會覺得過於困難，但我們還是不免俗需要講解一番，開始吧！

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判決主文

一、刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。

二、聲請人一至五就上開規定之聲請均駁回。

三、聲請人一及三其餘聲請均不受理。

四、聲請人四及五有關暫時處分之聲請均駁回。

一樣先幫大家整理本次的判決標的：

刑法第159條之3

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：

一、死亡者。（系爭規定二）
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。（系爭規定一）
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

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再來是有關刑訴的一些背景小知識，因為刑事訴訟可能最後的結果會導致一個人民的身體自由甚至是生命受到剝奪，相對於民事訴訟來說審理過程會更加嚴謹，很多東西也不像民事訴訟可以由當事人進行處分（邱老師：？），尤其是在證據能力（可不可以作為法院當成判斷依據的「資格」，是有或無的概念）這塊更和民事訴訟有很大的不同。

首先是傳聞法則，依照刑事訴訟法第159條一項的規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，這是因為這種「傳聞證據」（和傳聞證人不同，請明辨ex.現場目擊者A私底下偷偷跟另外的朋友B訴說發生經過，B此時為傳聞證人，B在法院上的供述原則上也不能當證據）沒有經過對質問，沒辦法去除掉供述的四大危險（知覺、記憶、表達、真誠），且不符合直接審理及言詞審理原則。但有時候因為不得已的因素，例如證人死了或正在跑路，根本不可能期待他到法院上來陳述，也因此刑事訴訟法在原則上被排除的傳聞證據中，設計了一些例外，也就是刑事訴訟法第159條之一到之五的規定，使這些傳聞證據「例外」可以有證據能力，法官得以之作為判斷的依據，這樣的設計其實各國都有，我國並非特例，但我國的傳聞例外實在是少得可憐，如果有認真聽講應該都會聽過各方對此的批評（到底要如何用五條涵括所有的例外？如果不屬於這五種情形，法官該怎麼辦？），不過既然還沒修法，對考生來說也算是負擔比較小，搞懂這些就好。

再來是釋字第582號解釋，本號解釋認為刑事被告在訴訟過程中享有充分的防禦權（對質詰問權），該等陳述才可以作為認定被告有罪的依據，這樣的要求是憲法第16條及第8條所保障人民的基本權利的範圍，也因此傳聞例外的規定顯然和此產生衝突，那這樣的衝突該如何解決呢？釋字第798號解釋對此則做出了說明，本號解釋和這次的判決其實有許多的相似之處，他的案件事實大概是有位男性疑似性侵某位未成年女性，而法院卻以性侵害犯罪防治法第17條第1款規定，沒有讓該被害人到法院給被告對質詰問的機會就判決他有罪，而本號解釋則認為，在給予一定的補償措施後，仍可以適用本條規定，例如該等傳聞證據不得作為判決被告有罪的唯一證據、強化對其他證人的對質詰問或有其他補強證據可以支持該等警詢筆錄的真實性等等等，某種程度上來說是做了合憲性的解釋，讓性侵害犯罪防治法第17條第1款成功存活下來，那這次結果會如何呢？

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實及聲請人之主張（以下部分改寫自憲法法庭網站）

(一) 案件事實

本件有五位聲請人，情況相差不遠，基本上都是因為刑事訴訟法第159條之三的規定而受有罪判決確定，差別只是「款」的不同而已。部分聲請人是因為毒品案件，證人當初可能在警詢筆錄中（就是偵查過程中，警察把他叫過去問候做成的筆錄）有對案情做說明，但日後到了審判時證人自己可能也有犯罪而被通緝，自然不可能到法院參與審判（都被通緝了還到現場是要給抓嗎XD），另外一部分的聲請人則是他的證人在聲請人的審判中已經被死刑執行掉了，自然更不可能死而復生來參與審判並給予被告對質詰問的機會了，而此時法院均適用本條規定，判決各聲請人有罪確定。

(二) 聲請人之主張

各聲請人的主張也都差距不大，約略就是該規定使容許剝奪憲法第16條保障之訴訟權以及憲法第8條正當法律程序的要求，或是你國家自己把我的證人槍決掉了，然後反過頭來讓我沒辦法對質詰問他而受有不利益，系爭規定一二均為違憲。

二、爭點分析及本判決之結論（受理依據依據憲訴法第90條一項以及24條合併審判，此不贅述）

(一) 審查原則

大法官在這部分就先簡短說明一下以往已經因釋字見解而具有憲法高度的對質詰問權，係保障刑事被告的重要權利，如果該等防禦權（對質詰問權）沒有受到保護的話，審判外的陳述例如本案的警詢筆錄等原則上都不能作為判決被告有罪的證據（不具證據能力）。

但此時大法官話鋒一轉，固然原則上都要讓被告有對質詰問證人的機會，但是立法者「基於發現真實之憲法上重大公共利益」，如果法院「有必要」以未到庭證人之審判外陳述作為論斷被告有罪之證據之情形（簡單來說就是不得不用傳聞證據時），而在訴訟上給予「適當之衡平補償機制」使被告仍享有「充分」防禦權行使機會，且該等傳聞證據「非」判決被告有罪的唯一證據時，非不得例外使用該等傳聞證據作為判決被告有罪的證據之一，在此條件底下「始符前揭憲法保障之意旨」，這也是釋字第789號所採取的立場。

(二) 2. 憲法法庭之論理過程－系爭規定一、二合憲！

1. 憲法法庭先簡單說明一下系爭規定一二的特別之處，除了屬於刑訴第159條一項的「除法律有規定外」的法律規定而可以適用於一般的刑事案件，相較於其他傳聞法則更有「特別可信」的高度限制要件（其他可能只是除顯有不可信或相對可信而已），雖然會因此限制到人民受憲法保障的對質詰問權，但若可以符合上述各種嚴苛的要件，在追求重大公益的前提下，似乎可以說得過去。

2. 不過大法官也提到，雖然本規定如此規定，但在適用上還是要極其嚴格，畢竟涉及的是限制人民的憲法上權利，只有在不得不的情況下才可以適用，例如相關證人因已死亡，或所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到，致無法到庭陳述之情形外，尚須符合相關警詢陳述經證明具有可信之特別情況，以及該警詢陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要件。也因此，法院在判斷是否符合上述要件時就必須更加嚴謹，確定是否該證人真的是不克前來還是只是不想來，或是是否有影響該等警詢陳述或筆錄的真實性的情形（例如以強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成），此些情形將使該等警詢陳述或筆錄不具有特別可信的要件，如有此些情形則不得適用本條文，且檢察官負有對此的舉證責任。

3. 此外，如果真的需要適用本條規定，更應該如釋字第789號說的，給予被告一定的程序補償，例如前述的不得作為判決被告有罪的唯一證據等，在前述的要求都達成後，大法官才說，「於此範圍內」，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。

筆者意見－兼述結論

筆者認為大法官作成這樣的結果是可以理解的，在這種傳聞例外和對質詰問權的衝突，大法官認為如果嚴謹的適用本條，仍可以使被告的對質詰問權獲得充分的保障，這樣本條才可以合憲。換句話說，本條比較可能出狀況的是「適用上」，如果沒有嚴謹的適用本條，做出來的判決就有可能是違憲的了！筆者倒是比較意外為何沒有另外對此聲請裁判憲法審查，這部分就比較令人疑惑了（或許是在適用本條時真的很嚴謹！？），實際情形我們也不得而知，如果真的有考出來，各位可以再注意一下。

　　除此之外，聲請人其實有對102年度第13次刑庭會議決議聲請解釋，但被大法官宣告不受理了，但裡面的內容其實和釋字第582號所要求的最低限度對質詰問保障在價值觀上有所衝突，各位同學要再稍加注意。

相關例題－110年司律二試第二題第一小題

二、具有原住民身分之甲、乙二人，基於共同犯罪意思之聯絡，意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用公有山坡地及國有保安林地之犯意，甲操作自己所有之 A 挖土機，乙操作向第三人丙租賃之 B 挖土機，共同擅自搭建鐵皮屋舍，而占用國有土地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。不久為警方查獲，當場依法將甲逮捕，移送檢察官偵查；乙則潛逃至國外，後因案被該國警方逮捕帶回警察機關依法詢問，乙陳述其與甲非法占用公有山坡地及國有保安林地之事，並作成筆錄。嗣後甲經檢察官以違反水土保持法等罪嫌，向管轄法院提起公訴。甲選任丁律師為其辯護。第一審法院審理中，法院另裁定丙參與沒收程序。第一審法院審理後，諭知甲有罪，並沒收 A、B 二台挖土機。請就學說、實務、己見詳附理由回答下列問題：

(一) 辯護人丁抗辯，乙於國外警察機關陳述有關違反水土保持法事項所作成之筆錄，無證據能力。試問其抗辯有無理由？（35分）