112年憲判字第11號解析──

幽靈人口究竟可不可以投票！？

作者：威廉
發佈日期：2023年8月8日

目錄

• 判決主文
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實及聲請人之主張
  • 二、爭點分析及本判決之結論
  • 三、筆者意見－兼述結論
  • 四、相關例題

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只過了一個禮拜，大法官又馬上出了一個新的憲法判決……同學們可要加油了！

因為這次判決涉及的是累積許多爭議的刑法第146條，相較於前一篇判決，考試重要性高上許多。

其實這個法條在學界本身就有許多不同的意見存在，雖然本次判決後某種程度上來說可以達到實務上解決爭議的效果，但在學說上是否如此，就……就不好說了。但不廢話了，開始吧！

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判決主文

一、刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果……者，處5年以下有期徒刑。」尚未違反刑罰明確性原則。

二、同條第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」未違反憲法第23條比例原則及刑罰明確性原則，亦未構成憲法所不容許之差別待遇，與憲法第17條保障選舉權及第7條保障平等權之意旨，均尚無牴觸。

三、同條第3項關於第2項部分規定：「……之未遂犯罰之。」與憲法比例原則及罪刑相當原則亦尚屬無違。

四、聲請人一至八關於上開規定之法規範憲法審查之聲請為無理由，均予駁回。

五、最高法院111年度台上字第1861號刑事判決廢棄，發回最高法院。

六、聲請人一至五其餘聲請不受理。

一樣先幫大家整理本次的判決標的（本件聲請人另聲請裁判憲法審查，待後述）：

刑法第146條

I. 以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。（系爭規定一）

II. 意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。（系爭規定二）

III. 前二項之未遂犯罰之。（系爭規定三）

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雖然都是在刑法第146條，但這次其實是針對整個法條一二三項聲請憲法判決，但因為各項規定都有它的爭議在，本次的憲法判決比起先前幾次都長上不少，但其實內容都不複雜。

簡單來說，這個條文就是在避免有人為了影響投票結果而設計的法條，當然在學說上就有很多人質疑本條的存在必要性跟合理性，前者是針對以刑罰作為處罰手段的質疑，後者則是針對何謂條文裡面「正確的結果」（投票有正確的結果聽起來不是超怪嗎），最後還有針對實務上「著手」認定實點的質疑，其實這裡的內容或許可以跟不能在選舉十日前公布民調的規定拿來類比，其一是十天的正當性何在？其二是何謂影響正確的投票結果？但這些答案都是很開放的，只要言之有物，倒不至於影響分數，大家遇到類似題目千萬要記得稍微思考一下！

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實及聲請人之主張（以下部分改寫自憲法法庭網站）

(一) 案件事實

本件其實有八位聲請人，其實情況都大同小異，多是在選舉日前的四個月前（選罷法第15條規定），將戶籍遷到特定區域，並於選舉日至投票所投票（或沒投票最後被判未遂），最後被判有罪（或未遂）後聲請釋憲，聲請人八同時聲請裁判憲法審查。

(二) 聲請人之主張

就有關系爭規定一部分，聲請人認為本項規定有違法律明確性原則，究竟何謂詐術、非法之方法，均有欠明確，實在很難讓一般人民得知；就系爭規定二部分，亦有違反法明確性原則的疑慮，且同時侵害人民受憲法保障的選舉權及平等權；最後是第三項的未遂犯，除了和前兩項的違憲理由相同外，以遷戶籍作為著手認定時點，將導致「將未實際居住而遷徙戶籍之行政不法行為提升為刑事不法行為」，有欠刑罰正當性，且主觀要件判斷困難，應為違憲。

二、爭點分析及本判決之結論

(一) 系爭規定一部分－合憲

1. 就法律明確性部分，大法官簡單論述何謂法明確性原則（就是那個大家都會背的三個子原則XD），並據以衍伸至罪刑法定原則，對此法官更負有不得逾越法律解釋範疇、擴大可罰行為的責任。

2. 接下來大法官話鋒一轉，認為就系爭規定一爭議的「詐術」一詞，於刑法中並非罕見，且在定義上法院實務亦有穩定見解，應不違反法明確性原則；至於「非法之方法」則可自詐術之例示來理解，且可以由相關法律規定具體化，而指的是相關法律所不許之操縱投票結果之方法。

3. 最後大法官說，系爭規定的以刑法「結果犯」的設計，要求必須要「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」才構成犯罪（雖然到底怎樣是不正確的結果我還是覺得很謎XD），所以已經有限定可罰性的範圍，因此可以預見其可罰性，尚不致於違反刑罰（法）明確性原則，因此合憲。

4. 這樣的結果倒不是令人很意外，因為大法官在解釋憲法的過程勢必會帶有一些政治折衝，試想把這條宣告違憲了那選舉絕對會頓時一團亂（考驗立法者的立法速度），但我是認為這條有更好的修正方向，倒不是在詐術和非法之方法，反而是前述的「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」，因為只要是選民合法投票出來的結果都是正確的，何來不正確一說，應該是往「影響」投票結果的方向來做修正，或許是更為合理的。

(二) 系爭規定二部分－合憲

1. 大法官首先就說明一下選舉在我國所扮演的重要角色，講述選舉制度只要不違背民主原則及憲法129至132條之意旨原則上屬立法形成之自由，惟在追求特別重要公益（嚴格）且合於比例原則時，非不得加以限制。另外在平等權（原則）部分，大法官則以「選舉既為公民參與民主政治最重要之管道，涉及人民透過參政權以達成自我實現與形塑公共生活秩序」之理由，要求目的需屬重要之公共利益，且手段目的上需有實質關聯（中度）之方式加以審查。

2. 在選舉權違憲審查的部分，大法官首先提到確實系爭規定二有限制人民的選舉權，蓋選舉權的範圍應包含「依自己意願選擇在何處投票之自由」，系爭規定二要求人民只能在其戶籍所在地行使其選舉權，自然是選舉權的限制。但在目的上，大法官則認為屬於特別重要公益，並以立法理由中各會議或公報加以佐證，蓋「選舉產生之公職人員之實質代表性，係來自各該選舉區實際居住之居民之投票支持與認同，未實際居住各該選舉區之選民，不足以提供選舉產生之公職人員之實質代表性」，若不以此條文加以限制，將戕害該選舉區之民主正當性。

3. 但大法官也補充道，所謂實際居住，隨著社會變遷，不應再侷限於以居家生活或住宿理解之傳統「居住」概念
，隨著科技、交通發展，人民遷徙的成本降低，和兩個或以上的區域產生連結並非難事，工作地和住家分處不同兩處亦所在多有，不能只以戶籍地所在來認定是否有實際居住。

4. 最後大法官認為，雖然行政機關可以用特定方式（如戶籍查核等）來減少危害選舉秩序的情況，並課以罰鍰等，惟不必然屬於可以相同有效達成目的的手段，因戶政、警察、選務機關再如何查核，總有其侷限性，若連事後刑罰制裁亦完全撤手，則我國民主選舉公正之韌性，是否承受得起，大法官則認為風險過大，因此司法部門對此仍應尊重立法者的風險分配，系爭規定二尚符合最小侵害之要求（比例原則），因此系爭規定二（就選舉權的審查）應合憲。

5. 接下來是平等權（原則）的審查，系爭規定二以虛遷戶籍之原因為分類標準，大法官就說有些人是為了子女就學等原因來遷戶口，跟你只是為了投票壓根不一樣，自然跟維護選舉公正與民主正當性此一重要公共利益（目的）毫無關係，且系爭規定二目的手段上有實質關聯，不違反平等原則。

6. 大法官同時認為系爭規定二並不違反刑罰明確性原則，理由就不贅述了，如前系爭規定一部分。綜上，系爭規定二同時通過選舉權、平等權以及法明確性的要求，應為合憲。

7. 我認為這樣的結果也算合理，因為會虛遷戶籍投票的情形往往發在小選區，就是可能只有幾百人的村里長選舉，這時候幾十人虛遷戶籍來投票可能真就會影響選舉結果（看聲請人一堆來自金門烏坵鄉的就知道了，我這邊查戶口才600多人，如果那種幾十萬人的選區情況應該減少許多，畢竟遷了也很難影響結果XD），且要求行政部門戶戶查核實在太難達成，綜觀所有理由，大法官作成合憲決定也非難以理解。

(三) 系爭規定三部分－合憲

1. 最後是未遂犯的部分，大法官直接挑明「虛遷戶籍，即構成系爭規定二之著手行為」，蓋「其對於後續完成投票行為之危險實現，具有高度蓋然性」。大法官拿出多項數據佐證，例如僅2.4％之虛遷戶籍行為人於選舉人名冊製作前遷出戶籍，且當行為人在虛遷戶籍而取得投票權後，則有近九成（約89.98％）者完成投票，顯見具有「實現法益侵害之高度蓋然性」，符合系爭規定二所欲保障的特別重要公益，且目的手段上具有實質關聯，並宣告其合憲。

2. 這部分我就比較有疑問了，即便數據上來說，確實虛遷戶籍的人「高機率」會去投票，但不能否認還是有「低機率」的人不會去投票，那不投票的人有實質上影響選舉結果嗎？這樣真的有符合比例原則嗎？我個人是認為大法官這部分的說理相較於前述系爭規定一二部分缺乏許多，沒有論述到究竟為何著手的時點認定是「虛遷戶籍」而不是「投票」，因為虛偽的戶籍登記對於本罪想要保護的合法投票結果並沒有直接危險[1] ，因此我認為未遂犯的存在並沒有違憲，但著手時點認定上有極大的問題，實在太早了！

(四) 系爭確定終局判決部分－違憲並發回最高法院

1. 本次聲請裁判違憲審查的111年度台上字第1861號其實就是前述薛老師文章所評釋的高等法院109年度上訴字第114號刑事判決的終審。事實概要和前述類似，只是這次地方換成較大的桃園市，且被告（虛遷戶籍人）確實有在桃園市工作了二、三十年的時間，和桃園市有一定的情感連結。

2. 大法官在理由書有提到，雖然系爭確定終局判決有正確觀察到「衡諸現今社會交通便捷，人民可輕易移動至居住地以外之地區工作或從事各項活動，而與各個地區建立起程度不一之連結關係」，但在最後的理由論述上，在要件的放寬（雖無戶籍地但有實際工作事實），及選舉權之正當性的取捨中，仍然流於制式的「不承認長期工作事實足以建立選舉區認同」，大法官也認為系爭終局判決對於「虛偽遷徙戶籍」之概念所為的解釋，已實質影響個案之裁判，侵害人民受憲法保障之選舉權，系爭判決應為違憲，並發回最高法院。

3. 但其實最有爭議的並不是系爭確定終局判決違憲，而是「發回最高法院」此一主文產生了更多的爭議，這部分有將近一半（七位）的大法官不同意此主文（也就是多數意見剛好過半而已），但這部分因屬於刑訴範圍，且礙於篇幅真的無法再寫下去了…（只好交給刑訴老師抱歉QQ，大家可以去看黃昭元大法官的不同意見書第三段）。

三、筆者意見－兼述結論

總而言之，本篇判決其實可想而知的產生許多爭議，因為以戶籍地作為是否可以投票的認定本身來自於一定的行政方便性（如果以實際居住來認定或許較有正當性但絕對會讓行政人員死亡），因此以戶籍地來認定是最妥協的方式。

但大家有沒有想到一個怪怪的地方，行政機關讓人民虛遷戶籍後讓其獲得投票權，然後說侯～你虛遷戶籍拿到投票權所以我要罰你，蔡宗珍老師（參不同意見書第19頁）覺得這實在太瞎了，倒不如讓那些虛遷戶籍的人「自始」就不要取得投票權就好了（他如果不服會去打行政訴訟阿！），先給它投票權不是多此一舉嗎？

不過，這也是這篇判決有趣且有考相的地方，因為要如何遏止大家亂遷戶籍並投票的問題的規定真的超～難設計，需要考慮行政量能和各種不同的情形，還有家庭成員基於親情而虛遷戶籍的可罰性等爭議，也因此若出成題目的話答案相當開放（更有機會考出來！），大家可千萬要注意了！

四、相關例題－108年公務人員高等考試三級法制、法律廉政第一題

甲為了支持特定候選人，於投票日前四個月，將戶籍遷入該候選人的選區。事實上，甲在別處生活與工作。投票前兩週，甲收到選舉通知單。投票前一日，甲遭舉發為幽靈人口，在警方調查時坦承一切。警方以違反刑法第 146 條第 2 項的妨害投票罪，將甲移送地檢署偵辦。本罪處罰未遂。問：甲是否成立妨害投票罪的未遂犯？（25分）

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[1] 薛智仁（2020），虛遷戶籍投票罪之「從嚴」解釋——評臺灣高等法院109年度上訴字第114號刑事判決，月旦裁判時報，102 期，頁76。