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外遇切結書的賠償約定可以嗎？
——111台上2353民事判決簡介
作者：張璐
發佈日期：2023年7月18日
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今天要跟各位介紹的，是最高法院111 年台上字第 2353 號民事判決[1]。本判決作成於民國（下同）112年4月19日，算是很新的判決。涉及到的議題則是婚姻雙方的當事人，在婚後婚姻關係存續中，預先約定有「外遇切結書」，內容是「一方如果在婚姻關係存續當中，有與異性逾越正常交往分際之外遇行為，就必須按月給付他方20萬元，給付的期間則是至他方死亡為止。」這樣的約定是否有效？
一、案例事實
甲、乙兩個人在90年12月16日結婚。96年4月3日甲簽立切結書允諾「甲若有外遇，甲與乙所生之小孩丙（後來又生了另外三個），監護權歸乙，並按月支付乙20萬元至乙老死。」
沒想到，即便簽了上面這個切結書，甲還是在婚姻仍舊存續的104年1月18日起，與第三人丁有了「該當切結書裡面所指的外遇的情事[2]」。甲、乙雙方並在109年1月13日判決離婚確定。乙則是依該切結書，起訴主張要求甲給付從104年1月18號開始，給付到乙老死，依照該切結書計算的金額[3]。
針對乙的請求，甲則提出幾個抗辯：
- 這個切結書不是兩造間的契約；
- 即便是契約，該切結書的內容不明確且違反公序良俗而無效；
- 即便切結書有效，也只是他表明簽立切結當下無外遇情事；
- 就算真的必須依約給付，給付終期應為甲的退休年齡等等。
我們可以看到甲的抗辯頗有邏輯層次，先主張根本沒有所謂的契約存在，契約「不成立」。就算契約真的成立，契約也因為不確定以及違反公序良俗而「無效」。即便真的有效，解釋上也應該「限於簽立切結當下的情況保證，而不是之後發生外遇情事」。最後，假如真的必須給付，也「不是給付到乙死亡，而是甲退休」。
二、法律問題──最高法院見解的思辨
針對甲所提的幾個抗辯，歷審法院均認為確實存在契約。甲確實有切結書上所說的外遇情事。那麼，乙是否可以依照切結書所說的金額對甲為請求？這個問題的最重要關鍵是，該外遇切結是否有效？最高法院判決特意著重論述的，就是該切結是否有效，涉及到甲的第二個抗辯。
(一) 婚姻制度：受憲法制度性保障之具排他性的親密關係，貞操義務為其本質
1. 受憲法制度性保障之婚姻制度及其內涵
最高法院首先指出「婚姻制度是一種人與人以終生共同經營親密生活關係為目的之本質結合關係，受憲法及法律制度性保障，並具排他性」，配偶之間除了法律規範之外，也因為互相承諾，經營共同生活而受到拘束。
2. 配偶之貞操義務無須明文
民法雖然沒有貞操義務的明文，但婚姻是經營親密關係，且具備排他性。貞操義務的履行是確保婚姻生活圓滿安全及幸福，雙方須互守誠實義務之一環。貞操義務屬於當然之理，是婚姻之本質內涵，不需要特別明文或互以契約承諾。
(二) 以契約承諾違反貞操義務負賠償責任者，無違強制禁止規定
1. 契約約定貞操義務違反之賠償的有效性
最高法院接著指出，雖然貞操義務屬於婚姻的本質，不需要有契約特別的約定。但如果雙方以契約承諾違反貞操義務時的損害賠償，其實並沒有違背婚姻本質，也沒有違反強制禁止規定，應該是有效的。
2. 貞操義務與一般行為自由
其次，不知是否為了回應791號解釋中，以憲法第22條為依據討論性行為自主權。本件最高法院判決特別提到「行為自由雖同受憲法基本權保障，惟非不受任何限制，於符合比例原則或不侵害自由權核心下，因維護其他憲法保障之基本權，非不得予以限制。締結婚姻者，於婚姻關係存續中，解為應承擔貞操義務之履行，要難認有何侵害其自由權可言。
(三) 承諾違反貞操義務之賠償性質：原則上為慰撫金之約定
最高法院進一步處理的是，系爭外遇切結書中的違反貞操義務的賠償，性質上是什麼的賠償？
1. 慰撫金賠償的性質
法院指出，這樣的約定「除雙方已具體表明該給付內容之目的、對象外（例如約定含財產權之損害），原則上當認屬精神上損害賠償即精神慰撫金之約定。」
定性完系爭約定屬於慰撫金賠償後，法院應該是立即意識到，我國法規範下慰撫金之賠償應該以法律有特別規定者為限。那麼該如何解釋此一約定的有效性呢？
2. 約定慰撫金賠償的客觀合理性以及慰撫金之功能作為正當化依據
法院認為，精神痛苦是主觀感受，難以一概而論。婚姻生活係全面情感之結合與投入，一般常理遭受配偶外遇，導致精神上承受巨大痛苦，不能謂與事理有違。
除此之外，法院並提出契約自由以及慰撫金制度的功能包括填補精神上損害、慰撫及預防危害之發生，以證成其約定慰撫金條款的有效性論斷。
最後，最高法院則是指出，直接約定數額，也有避免舉證困難的功能存在。但當然，如果該數額對負賠償責任一方顯然過苛，亦得請求法院予以酌減。法院則應該應審酌侵害程度、被害人承受痛苦程度及兩造身分地位、經濟狀況等一切情況定之。
(四) 訴訟程序適用之問題：非家事事件，屬一般民事案件
1. 不作為義務違反之一般民事案件
最後，外遇切結書有效情況下，當事人因他方配偶外遇，而依該切結書起訴請求給付。此一給付請求，最高法院認為是一種違反不作為義務的請求，性質上係一般民事事件，基於統合處理原則，而與其他家事事件合併處理，其法理適用，依家事事件法第41條第6項規定，應依民事通常程序之訴訟法理，並無類推家事事件法第100條第1項家事非訟規定的餘地。
2. 一般訴訟法理的適用
既然是一般民事訴訟，就應該適用一般的民事法理，以辯論主義為原則，使兩造為必要陳述、攻防以及舉證。
因此，最高法院特別指出，原審認為系爭切結書性質與家事事件法第3條第5項所定給付家庭生活費、扶養費、贍養費之家事非訟性質相類，從而未依辯論主義原則，使當事人就違反婚姻協議所應給付之定期定額，究竟係屬何種損害賠償性質，及外遇之一方當事人仍應就其所主張之賠償金酌減負舉證責任，讓兩造進行必要之陳述、攻防及舉證，即依職權酌減金額，在程序法理的適用上有所違誤。
3. 可能的疑問──家事事件法第41條或第6條？
於此，可能引發的問題是，為什麼最高法院就一般民事訴訟跟家事訴訟的統合處理，引用家事事件法第41條規定？觀察法院判決原文：「上訴人係依系爭切結書之法律關係，請求被上訴人違反該約定時，按月支付定額款項（20萬元）至其老死，該違反不作為義務之請求，性質上係一般民事事件，基於統合處理原則，而與其他家事事件合併處理，其法理適用，依家事事件法第41條第6項規定，應依民事通常程序之訴訟法理，要無類推家事事件法第100條第1項家事非訟規定之餘地。」
所以，之所以一起合併審理，是因為「統合處理原則」。統合處理一般確實是在講數家事事件，所以主要指家事事件法第41條第1到3項。但最高法院這裡只說統合處理，指涉的倒未必是第41條，而可能就是第6條的一般民事訴訟與家事案件的統合處理。
至於為什麼會冒出第41條第6項？筆者以為似乎是不需要提第41條第6項，因為單純界定為一般民事案件，就足以說明就該部分請求應該適用訴訟法理。
但最高法院或許是為了更為清楚的說明，即便是統合處理，各該請求也應該遵循個別程序法理進行。特別是原審將該請求界定為類似扶養費、家庭生活費，因而類推適用家事事件法第100條，以職權法理以定其數額，所以最高法院認為須說明同一程序中就不同請求適用不同程序法理的可能及必要。
換句話說，亮出第41條第6項，可能在於加強表明即便是家事併家事，都可以用不同法理，訴訟與非訟法理交錯適用，更何況是一般民事訴訟併家事，當然不會都變成非訟法理。
(五) 衍伸思考問題─配偶權侵害
本件最高法院判決涉及配偶間訂立之外遇切結書的有效性，論述許多婚姻制度內涵的相關事項。筆者想藉此簡單的偷渡一下對於配偶權侵害的損害賠償的初步想法。
眾所周知，臺北地方法院曾出現數則判決，否定配偶權[4]。澎湖地方法院也有過否定配偶權的判決[5]。但並非實務上的多數見解，毋寧是極其少數的看法。前開澎湖地院判決經當事人上訴後，亦遭上級審廢棄[6]。此一現象，也符合筆者在791號解釋後的預測，即便通姦除罪，民事賠償責任上實務見解應該不會有所變動。
不過，筆者卻認為，791號解釋確實應該有所影響，只是如何影響？
1. 配偶權不存在？
上開少數判決認為憲法、民事賠償法上，不存在配偶權。上述澎湖地院的判決在否定配偶權之後，更進一步的認為婚姻制度已經從經營共同生活、互負忠誠義務，轉為重視個人獨立自主，據此提出『憲法規範已由夫妻雙方為「生活共同體」（釋字第554號解釋），變遷至重視婚姻關係中以獨立個體為基礎之「人格自主（包含性自主決定權）」，且婚姻非以配偶間之忠誠義務為其價值，業如前述，則建立在配偶忠誠義務之「共同生活之圓滿安全及幸福」，於現行憲法規範意義下，難認屬於法律所賦予具有一定地位之法律上利益。」
2. 婚姻制度的內涵及其利益保護的正當性
問題是，現代婚姻採取單偶制，而非複數配偶制。婚姻係以「忠誠義務」為內涵，其核心要素為對於他方配偶「性與感情、精神、行為等親密關係之排他性」。換言之，即配偶雙方互負之婚姻忠誠義務，此即為「配偶權」概念的核心要素。
此一法益內容，是否是民事責任法上所保護的法益，必須看其是否屬於「正當的生活利益」而值得保護。從憲法對於婚姻的制度性保障來看，並未否定此點。甚至，791號解釋本身也沒有否定這一點。因此，筆者以為「配偶權」的概念並非不存在，而且是一個具正當性值得保護的利益。
我們當然同意，進入婚姻的人仍是一個完整、獨立自主的個體。但婚姻即便走向契約化，仍舊是一個人慎而重之的對另外一個同樣獨立的個體，作出彼此負責、承接的承諾。婚姻之所以成為這樣多人追求，甚至賭上青春為之努力奮鬥，使她平等的向各性別取向的人開啟，正是因為在這樣的互為承諾的共同關係裡，有著別於其他關係的特徵：一個獨立的個體，基於自己的嚴肅決定，決意和另外一個獨立的個體經營共同關係。當這個共同關係被承諾的人破壞時，另外一方當然會痛、會難過。當它到達一定的程度，具有客觀的嚴重性時，我們很難說法律當拒絕被害人對於他的損害請求保護。
3. 民事損害賠償責任法的功能
民事損害賠償制度具有損害填補、損害預防以及慰撫的功能。民事損害賠償責任法關注的重心除了判斷何種行為得否為之，建立一定的行為準則之外，更為重要的關懷焦點，向來是被害人所受的損害的填補、慰撫。
只要被害人所主張其應該受到保護的利益具有正當性、其所受到的損害具有嚴重性，在民事責任法上，我們無從拒絕對於該權利保護的主張。
或許有人會說，即便給予被害人損害賠償請求權，但法律無法強制感情，靈魂從來就不歸法律管。但民事責任法從未許諾透過賠償責任的課予，讓生變的情感復返。而僅是，也只能夠是，告訴被害人，你的痛苦已被看見，我們嘗試填補、慰撫。但他人的心靈，終究是法律不能企及之處。
4. 791號解釋的影響及忠誠義務
然而，即便肯認配偶權存在，是否會因為791號解釋，而使得通姦的民事賠償責任受影響？簡言之，791號解釋雖然是針對刑法上通姦罪之論斷，但作為法律論證，其效果似難以侷限於刑事法領域而不外溢。那麼，對於民事法領域可能的影響是什麼？
(1)配偶的忠誠義務──自願限縮的性行為自主權及配偶權侵害的不法性衡量：
過去實務見解多以「有配偶之人與他人之交往，其互動方式依一般社會通念，如已逾越普通朋友間一般社交行為，並足動搖婚姻關係當中，所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，難認無以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，尚不以發生通姦、相姦行為者為限」。這樣的見解在791號解釋之下，似乎難以維持。因為本號解釋認為「個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關」，將性行為自主拉到跟人性尊嚴此等崇高的價值。如果據此說法，國家似乎難以干涉個人基於其自主決定而來的交友往來，無論該往來是否逾越社會一般觀念的友誼社交範圍，否則將有逾越必要性之嫌。
然而，自願進入婚姻的配偶，在理解婚姻制度的忠誠義務之下，仍進入婚姻。此一承諾，是否不能解釋為是對於自己的性行為自由為一定的限縮？從而，在性自主決定權上，已經作了一定程度退讓，在通姦的情況下，跟所謂配偶權侵害的法益權衡，也就會有不法性。換句話說，縱或認為性自主權及其所植基的人格自主決定，價值位階上極其高。但自主進入婚姻一事，也是人格自主決定！因而配偶與他人通姦或有逾越社交容忍範圍的親密交往時，可能仍構成侵害他方配偶之配偶權。
(2)第三人的忠誠義務？
問題是，關於婚姻忠誠之義務，屬於婚姻中之配偶所應負擔之義務，第三人並不負此忠誠義務。無義務則不會有義務違反的責任問題，似乎難要求該第三人負起侵害身分法益的賠償責任。
因此，針對前述的幾則少數實務見解，筆者認為配偶權仍舊是民法上正當值得保護的利益。參酌791號解釋，真正尖銳的問題在於，他方配偶對於第三人的求償，而不是對於通姦配偶的求償。
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[2] 本件判決的一、二審判決為不公開判決，但由最高法院裁判來看，歷審對於該當切結書所指的外遇情事均無疑義。
[3] 乙的起訴訴之聲明稍微複雜一點，本處因為具體數額起算時點、遲延利息計算基準點以及終結時點（以平均餘命計算）不涉及主要問題點，所以簡化。
[4] 臺北地方法院 111 年度訴字第 1381 號民事判決；臺北地方法院 110 年度訴字第 5492 號民事判決；臺北地方法院 109 年度訴字第 2122 號民事判決；臺北地方法院 109 年度原訴字第 41 號民事判決。（上述判決原文請直接點選判決名稱即可連結）
[5] 澎湖地方法院 111 年度訴字第 2 號民事判決。（上述判決原文請直接點選判決名稱即可連結）
[6] 臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上易字第 321 號民事判決。（上述判決原文請直接點選判決名稱即可連結）
作者簡介
張璐
塵世間迷途小書僮。
