律師與當事人間之秘匿特權──

112年憲判字第9號判決之刑訴視野分析

作者：林拯逸
發佈日期：2023年6月27日

目錄

• 壹、前言
• 貳、學說對於「律師與當事人間之秘匿特權」之看法
• 參、本判決形審查標的
• 肆、本判決主文（僅臚列憲法法庭受理之部分）
• 伍、本判決形成主文之法律上意見（僅摘錄重點）
• 陸、本文淺析
• 柒、經典試題

壹、前言

2022年3月台東有一名律師之事務所遭搜索，引發律師界與檢察官界的論戰，其實，搜索律師事務所（即律師與當事人間之秘匿特權）之議題，在美國法院與歐洲人權法院均已有許多討論，我國學界也早有不少看法[1]；然大法官對此議題卻一直未表態，或許是一直無人聲請釋憲的緣故吧，而直至臺灣第一大律師事務所的新竹分所遭到搜索，大法官總算對此做出112年度憲判字第9號判決（以下均簡稱本判決），本判決的重要性無庸置疑，在未來國家考試上定可佔有一定的命題席次，本文將自與刑事訴訟法考試相關的角度出發，除了為讀者解析本判決，亦會一併介紹相關學者意見，以利讀者充足知識武器面對考試。

貳、學說對於「律師與當事人間之秘匿特權」之看法

一、陳運財老師相關見解[2]

(一) 與生成於英美判例法的所謂「律師與當事人間之秘匿特權(Attorney-ClientPrivilege)」相較，我國實定法上關於律師與當事人間的「秘密溝通權」的保障範圍及內容[3]，呈現大幅的不足。

(二) 美國法上「律師與當事人間之秘匿特權」的保護要件

1. 律師與其委託人之間的溝通

2. 就律師執行職務活動所為的溝通

3. 該溝通是以獲取法律諮詢或程序的輔助為目的

4. 不以犯罪或不法行為作為目的

5. 此項秘匿特權未經委託人放棄

其中，最重要的特色是，此項秘匿特權的權利主體是該委託人，而非律師，因此，未經委託人同意，律師不得任意放棄特權或揭露溝通內容。

(三) 與美國法相較之下，我國刑事程序對於「秘匿特權」存在以下規範不足之處

1. 關於保障秘密溝通內容的程序或階段，僅止於拘捕中之接見、以及檢察官及法院依法訊問作證的程序，惟搜索、扣押、勘驗及通訊監察等強制取證程序中並無拒絕強制取證的權利。

2. 關於權利主體，傳統上實務見解認為第182條拒絕證言權的權利主體是律師等執行特定業務之人，並非被告或享有該業務秘密之委託人。

3. 關於保護秘密的範圍，第182條條文的用語是指「有關他人秘密之事項」，是否及於律師所提供給委託人的法律意見本身，文義上並不明確。

(四) 由上述我國規範不足之處第1點，在我國法之具體爭議（此亦為本判決釋憲爭點）

由於現行刑事訴訟法並無關於犯罪嫌疑人被告與辯護人間秘密溝通的內容得拒絕搜索扣押的明文規定，在我國刑事程序中，被告或辯護人間的溝通秘密是否屬於憲法保障的基本權利，適用刑事訴訟法第122條第2項及第133條第1項之規定對於該溝通內容的電子郵件等予以搜索扣押，是否已構成對上開權利的侵害?換言之，秘密溝通權之保護範圍是否包含拒絕搜索扣押等強制取證程序？

1. 否定說

(1) 主張秘密溝通權的保護傘不應再擴張至搜索扣押等強制取證程序的反對意見，不外乎是出於發現真實的要求以及防止湮滅證據等防弊的考量。

(2) 臺灣高等法院100年度偵抗字第633號裁定：「辯護人之權限並不包括為被告隱匿或湮滅罪證，否則無異鼓勵犯罪人，只要將犯罪證據寄放於辯護人處，即可不被扣押而脫免於罪」即採上述防弊的考量。

2. 肯定說（陳運財、黃東熊、王兆鵬）

(1) 黃東熊老師：基於維護業務隱私及對於特定業務的社會信賴，應擴張刑事訴訟法第182條的適用階段，認為刑事訴訟法承認律師拒絕證言權，若律師就業務持有或保管之文件不得拒絕扣押,則拒絕證言權有瑕疵

(2) 王兆鵬老師：根據憲法上保障被告受律師協助的權利、不自證己罪的權利,原則上不得搜索扣押律師與當事人間秘密溝通之內容,否則將會產生律師不可信任的寒蟬效應，且可能破壞刑事審判之公平對抗原則。

(3) 陳運財老師：贊成亦主張刑事程序中被告或辯護人間的溝通秘密的保障屬於憲法上的基本權利，原則上犯罪嫌疑人、被告與辯護人就其彼此間秘密溝通的內容得拒絕搜索扣押。

① 擴大秘密溝通權保護的必要性

依院釋字654號解釋的意旨，刑事訴訟法第182條中有關辯護人的拒絕證言權的保護必要性，應置於確保刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，以使被告實質有效行使防禦權的觀點予以理解。亦即，第182條賦予辯護人拒絕證言權，不僅止於維護之社會大眾對於辯護人從事被告辯護工作的信賴，更重要的意義是為了使刑事被告享有充分有效的防禦權，而有確保其與辯護人間的溝通秘密不被強行揭露的必要。

② 保護秘密溝通權的核心價值

陳運財老師與王兆鵬老師看法相同地認為：此項保護刑事被告與辯護人間秘密溝通權的必要性，不僅適用於檢察官或法院以辯護人作為證人實施訊問之場合，對於國家機關實施搜索、扣押、提交命令及通訊監察等強制取證之程序，亦有保護的必要性，以避免造成被告防禦權的保障造成破口或缺陷。換言之，基於維護此項秘密溝通權的周延及均衡，不僅應保障辯護人作證時的拒絕證言權，亦應賦予被告及辯護人得就其案件所為溝通討論的秘密事項，得拒絕扣押、提交命令及免受通訊監察。倘不同時賦予拒絕扣押等權利，誠如論者所指摘，當律師行使刑事訴訟法第182條之拒絕證言權時，檢警再持法院核發的搜索票查扣辯護人持有記載其與被告溝通的秘密內容的文件，即可突破第182條的限制°若是如此，透過拒絕證言權維護被告與辯護人間的秘密溝通權將形同虛設。

③ 對於防弊觀點之回應

以防弊的觀點作為反對秘密溝通權保護的必要性，更屬一竿子打翻一艘船，因噎廢食的論調。一則被告與辯護人間所為之溝通諮詢若涉及犯罪，已構成權利濫用，本不在秘密溝通權的保障範圍;二是，防止濫用秘匿特權應有的作為，應強化並明確化律師倫理及懲戒制度，避免律師因與被告進行諮詢溝通而受到犯罪的牽連，才是正道。

(五) 陳運財老師認為秘密溝通權的保護對象、具體內涵及範圍基於司法院釋字第654號解釋之意旨，刑事被告與其辯護人不受干預下充分自由溝通之權利，乃為使被告獲得辯護人確實有效之協助所不可或缺的權利，屬於憲法第16條訴訟權保障的範圍。此項充分自由溝通權，除了作為維護被告與辯護人間的秘密溝通內容不受干預的概括性的共通依據外，由於刑事程序中存在著多樣的偵查機關或法院強制取證的程序或手段，針對各個不同的強制取證程序或手段，被告同時分別亦應享有憲法其他基本權利的保障。例如，針對國家機關實施的通訊監察，被告與辯護人間的充分自由溝通，亦同時屬憲法第12條秘密通訊自由的保護範圍

1. 基於被告乃刑事程序的當事人，為使其得充分行使防禦，以維護其受公平審判的權益，此項自由秘密溝通的權利主體應屬於被告。

2. 一旦屬於秘密溝通之內容，即屬權利保障之範圍，除非有權利放棄或權利濫用之情形，否則均不受偵查機關或法院的強制取證的干預，國家機關不得再以依利益衡量或所謂急迫情形而加以強制取得。

3. 此項不受干預充分自由溝通的權利，不論嫌疑人或被告人身自由是否受拘束，均同受保障;且不論其辯護來源之型態是選任辯護或指定辯護，亦不計案件類型任意辯護或強制辯護，均有適用。

4. 基於憲法第12條秘密通信自由及第16條訴訟權的保障，國家機關自不得依通訊保障監察法之規定，針對被告與辯護人就案件所為諮詢討論之溝通內容進行通訊監察。另外，現行刑事訴訟法第135條1項第2款規定得扣押被告與其辯護人往來之郵件電報之規定，顯不符654號解釋意旨，乃違憲之規定，應不再適用或予以廢除。

二、楊雲驊老師相關見解[4]

(一) 德國法之介紹

1. 律師與當事人間之秘匿特權主要受憲法「職業自由」之保障

(1) 對於律師此一職業，德國聯邦憲法法院在2004年一代表性判決，詳細闡述從職業自由、信任關係到辯護律師保密之觀點。此判決認為，根據基本法的規定，以自由辯護為原則的律師職業係指個別律師的自由和不受監管的自我決定權。

(2) 根據基本法的法治國原則，基於武器平等和平等權利的理由，人民必須有法律專家在其身邊，人民可以信任律師並期望他們獨立、自由和無私地照顧他們的利益。

(3) 欲完成此任務的先決條件是律師和客戶之間的信任關係。個別專業人員的完整性和可靠性以及保密的權利和義務是此種信任產生的基本條件。因此，保密義務一直是基本法律義務之一。作為律師職業執行不可或缺的條件受到基本法12條第1項保護。這種保護並透過許多法律規定，其目的是確保律師和委託人之間的關係不受干擾。

(4) 基於法治國的公平審判要求刑事訴追機關與被告之間「武器平等」。聯邦憲法法院將辯護權置於基於法治國的刑事訴訟的憲法原則下，向來強調自由選擇和信任是有效刑事辯護的先決條件。只有當被告能夠期待其辯護律師保密時，雙方才能建立信任關係，欠缺的話，刑事辯護就不可能有效進行。

2. 德國刑事訴訟法中刑事辯護律師之密匿權

除「被告可以隨時自由選任辯護人（第137條以下）」及「被告與辯護人自由接觸溝通（第148條）」外，關於被告與辯護人的信賴關係與密匿權的規定甚多，主要有：

(1) 拒絕證言權：德刑訴法第53條第1項。

(2) 扣押禁止：德刑訴法第97條

① 為貫徹拒絕證言權之保護意旨，第97條規定對拒絕證言權人之扣押禁止，第97條第1項將禁止扣押分成三類，第1款與第2款均是規定刑事被告與拒絕證言權人之間的書面通訊、記錄等禁止扣押，第3款則是規定對拒絕證言權所能涵蓋之其他物件禁止扣押。

② 就律師而言，其他物件包括在諮詢契約範圍完成之文件或由被告處所獲得者。律師由第三人處基於辯護目的而提供之文件亦屬之。違反禁止扣押規定所取得之物件，禁止做為證據使用。

③ 要注意的是，此扣押禁止並非絕對，同條第2項第2句規定，當拒絕證言權人有一定之事實顯示其參與犯罪或隱匿資訊、獲得好處、妨礙司法或收受贓物，或者如果所涉物品是由刑事犯罪產生，或於實施犯罪行為時被使用或意圖使用，或由犯罪所得者，不適用之。此一例外規定亦適用於律師。

(3) 特別之證據禁止，主要指利用科技設備干預職業保密者與當事人間之通訊與溝通等。

(4) 一般性的偵查禁止160a

2011年修訂德刑訴法第160a條第1項，給予律師、辯護人與當事人間信賴關係全面排除強制處分干預之保護，不僅有證據使用的禁止，也在前端有證據調查（或稱證據取得）之禁止。再次強調的是，如德國聯邦憲法法院之見解及實務通說，依照第160a條第5項立法規定，第97條規定（扣押禁止）不受影響，扣押之執行必須依照第97條，而非第160a條。此外，同條第4項規定，當律師參與犯罪或涉及包庇犯罪利益、妨礙司法（串證或滅證）、涉嫌贓物罪時，則不適用該條第1項、第2項之保護。

3. 德國法對搜索、扣押律師事務所之看法

(1) 搜索的部分

① 如果是根據第103條對屬第三人身分的律師搜索其事務所，要更為審慎。聯邦憲法法院提醒強制處分比例適當性的審查，特別是在搜索第三人搜索情況下，本即有較高的比例原則門楹。在適當性的審查上，除了所涉犯罪嫌疑的程度外，包括罪行的嚴重性、可預期的刑度均須列入考量。如果僅為微小處罰的犯行而搜索律師事務所將不合比例的，此外，證據價值不高、犯罪嫌疑過於空泛而發動搜索，也是不合比例。

② 德國刑事訴訟法規定搜索有區分對被告（第102條）與對第三人（第103條）等，對於律師事務所的搜索扣押並無特別規定，條文本身未被認為有違憲疑義。惟觀察聯邦憲法法院實務，在個案判斷上，對搜索律師事務所有較高的要求。

(2) 辯護人與律師之拒絕證言權與禁止扣押

德國刑事訴訟法對辯護人與律師之拒絕證言權主要規定在第53條第1項，第97條則為扣押禁止。為貫徹拒絕證言權之保護意旨，第97條規定對擁有拒絕證言權人之扣押禁止，第97條第1項將禁止扣押分成三類，第1款與第2款均是規定刑事被告與拒絕證言權人之間的書面通訊、記錄等禁止扣押，第3款則是規定對拒絕證言權所能涵蓋之其他物件禁止扣押。就律師而言，其他物件包括在諮詢契約範圍完成之文件或由被告處所獲得者。律師由第三人處基於辯護目的而提供之文件亦屬之。違反禁止扣押規定所取得之物件，禁止做為證據使用。要注意的是，此扣押禁止並非絕對，同條第2項第2句規定，當拒絕證言權人有一定之事實顯示其參與犯罪或隱匿資訊、獲得好處、妨礙司法或收受贓物，或者如果所涉物品是由刑事犯罪產生，或於實施犯罪行為時被使用或意圖使用，或由犯罪所得者，不適用之。此一例外規定亦適用於律師。

(二) 我國法之探討

1. 律師與當事人間之秘匿特權主要受憲法「職業自由」之保障

(1) 律師與當事人間之秘匿特權應該在工作權方面加強論述：

111年憲判字第7號判決指出「受憲法保障之辯護人偵查中辯護權」以及釋字第654號自由溝通權，應可導出刑事辯護律師與當事人間之秘匿特權，刑事訴訟法規定之拒絕證言權（刑訴第182條）以及禁止扣押（刑訴第135條）等即為明例。此外，包含刑事辯護律師在，其他非屬刑事辯護律師之律師執業，憲法第15條保障之工作權當然亦保障。我國過去多號釋憲實務，認人民有從事工作及選擇職業之自由，按此，律師此一職業自然受到保護。惟關於律師與當事人間之秘匿特權及其限制等，如僅以常見之「有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由」、「立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制」，甚至廣泛使用之「三階段理論」審查標準等，均未就職業自由出發，發展至信任關係到律師保密等律師工作之特性，乃至於律師此一專業人士之「職業形象」，甚至有強烈追求公益之目的等，在憲法上之特別保護與限制等予以闡釋與釐清，應予補充。

2. 刑事辯護律師具有較高的密匿權，但亦有限制

除工作權外，刑事辯護律師更直接「受憲法保障之辯護人偵查中辯護權」之保障，刑事訴訟法第182條明文之拒絕證言權以及第135條禁止扣押被告與辯護人往來之郵件、電報及刑法第316條守密義務等，加上律師法第36條「律師有保守其職務上所知悉秘密之權利及義務」，相當清楚顯示刑事辯護律師與當事人（被告或犯罪嫌疑人）間具有秘匿特權及隱私權之憲法與法律地位。但此一保障並非絕對，律師負有之公共利益實現義務，刑事訴訟法第135條「可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限」、第245條第2項但書「但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。」及律師法相關規定等，均清楚說明此點。

3. 我國刑事訴訟法第122條第2項並無違憲疑慮

我國刑事訴訟法第122條將搜索區分為對於被告或犯罪嫌疑人（第1項）及對於第三人（第2項），前者係「必要時得搜索之」，後者較為嚴格，需「以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之」，對律師事務所無特別規定，與德國刑事訴訟法搜索有區分對被告（第102條）與對第三人（第103條）之搜索，且對於律師事務所的搜索扣押亦無特別規定等相當類似。如前述，聯邦憲法法院並未認為條文規定本身有違憲疑義，而是個案審查上，一方面尊重普通法院之決定，但要求法院在核發搜索票時，須特別謹慎的審查搜索要件滿足及比例原則；偵查機關在執行搜索時，對於客戶之基本權、信賴關係保護的公共利益，以及影響受搜索人的工作活動的範圍等，均必須加以注意。楊雲驊老師認為，第2項條文並無違憲疑慮，重點是個案決定搜索律師事務所，有無慎重考慮相關基本權的問題。在搜索律師事務所個案決定與執行時，在適當性的審查上需更為嚴格，除了所涉犯罪嫌疑的程度外，包括罪行的嚴重性、可預期的刑度均須列入考量。如果僅為微小處罰的犯行而搜索律師事務所將不合比例的，此外，證據價值不高或根本不能做為證據、犯罪嫌疑過於空泛而發動搜索，也將不合比例。另法官在核票時，應依據第128條第3項指示執行人員需注意是否與本案無關之資訊。

4. 我國刑事訴訟法第133條第1項需做漏洞填補，擴大禁止扣押範圍

我國刑事訴訟法第182條規定律師、辯護人因業務所知悉有關他人秘密具有拒絕證言權，但第133條第1項規定僅為「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」範圍廣泛，未如德國刑事訴訟法第97條規定具有秘密證言權人原則上亦有禁止扣押之效果，可能讓辯護人與被告間的信賴關係、法治國原則下公平審判與有效辯護以及辯護人之工作權等遭到減損。但未可逕就認為立法者對此完全漠視以致需直接宣告違憲的程度，刑事訴訟法第135條就被告所發或寄交被告與辯護人往來之郵件、電報等原則禁止扣押，除非可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者始可扣押。可見立法者除注意憲法所保障之秘密通訊自由外，另就辯護人之就委任案件之容密匿空間亦曾加以考慮，只是條文文義僅限於「郵件、電報」，亦即「通訊」之範圍而已，過於狹隘。基於憲法保障前述辯護人享有「憲法上辯護之權利」以及「工作權」，刑事訴訟法第182條「拒絕證言權」的規範意旨等，此時應採「目的性擴張」解釋，認為除法有明文被告與其辯護人就案件溝通之郵件、電報外，尚包括其他現代通訊常用之方式，以及辯護人與被告的溝通容，不論其載體，包括書面、電磁紀錄等原則上亦禁止扣押。惟保護當事人與其律師間密匿的資訊利益，與有效的刑事追訴之憲法要求及探究真實的公共利益相對立，如可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡時，可例外准許扣押。另要求第128條第2項「二、…應扣押之物」下指明此禁止扣押之容與例外，第3項「對執行人員為適當之指示」下，指示「執行時必須盡可能避免搜索與查扣與訴訟無關的文件或資訊。」單獨扣押時亦同。

參、本判決形審查標的

一、刑事訴訟法第122條第2項:「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」（即系爭規定一）

二、刑事訴訟法第133條第1項:「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」（即系爭規定二）

肆、本判決主文（僅臚列憲法法庭受理之部分）

一、刑事訴訟法第122條第2項規定:「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為……應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」同法第133條第1項規定:「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」及其他相關規定整體觀察，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使而生之文件資料(如文書、電磁紀錄等),排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。

二、由刑事訴訟法上開二規定及其他有關搜索、扣押之規定整體觀察，法官得對有關機關搜索律師事務所之聲請予以審查，且對搜索、扣押之裁定及執行已設有監督及救濟機制，從而刑事訴訟法未對律師事務所之搜索、扣押設有特別之程序規定，與憲法第10條保障人民居住自由、第15條保障律師工作權以及正當法律程序原則之意旨尚屬無違。

伍、本判決形成主文之法律上意見（僅摘錄重點）

一、據以審查之憲法權利審查

(一) 辯護人與被告間秘密自由溝通權

1. 按刑事被告之辯護人，原則上應選任律師為之(刑事訴訟法第29條規定參照),故為被告擔任辯護人，為律師執行業務之重要工作領域。刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法保障。就被告而言，秘密自由溝通權屬憲法第16條保障人民訴訟權之範疇，旨在確保人民受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障，司法院釋字第654號解釋可資參照。上開權利，更可進一步保障被告不自證己罪之權利。

2. 又為使犯罪嫌疑人及辯護人得有效行使防禦權，迭經司法院著有多號解釋在案，如司法院釋字第737號解釋，要求應使偵查之羈押審查程序中之辯護人及被告應獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據;又擴充司法院釋字第654號解釋所稱刑事被告，應包括偵查機關主觀上知有犯罪嫌疑而對人民開始調查或偵查之犯罪嫌疑人在內(本庭1l1年憲判字第7號判決參照)。是以，辯護人與被告間秘密自由溝通之權利乃為保障被告之訴訟權及受辯護人有效協助與辯護之權，同時保障被告不自證己罪及受公平審判之權利，若受侵害,即無從使被告獲得確實有效之保障,以發揮防禦權之功能。

(二) 律師之工作權、居住自由及正當法律程序原則

憲法第15條規定人民之工作權應子保障，人民有從事工作、選擇及執行職業之自由，是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度(司法院釋字第462號解釋及本庭l11年憲判字第12號判決參照)。對律師事務所不當之侵擾與限制，亦可能造成對於事務所內律師執行業務之干預，而造成對工作權之侵害。【本判決編碼30】

二、主文一部分

(一) 基於律師執業之特性，係為維護其委任人之權益，為使其委任人得以信任並充分與律師溝通，於其委任人為尋求專業法律協助及辯護而與律師進行秘密溝通時，律師法特別規定律師有保守其職務上所知悉秘密之權利及義務(律師法第36條規定參照)，以維護律師與其委任人間之特殊信賴關係。刑事訴訟法規定，律師、辯護人就其因業務所知悉有關他人秘密之事項，於受詢問或訊問時，除經其委任人本人允許者外，有拒絕證言之權利(刑事訴訟法第182條及第196條之1第2項規定參照)，亦係為保障律師與其委任人間之特殊信賴關係；刑法並課予律師保密義務，無故洩漏因業務知悉或持有他人之秘密者，以刑法處罰其洩密行為(刑法第316條規定參照)。於律師與其委任人間，同時具有辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係時，辯護人與被告、犯罪嫌疑人間秘密自由溝通之權利，應受憲法保障，已如前述。【本判決編碼36】

(二) 復按司法院釋字第654號解釋業已釋示辯護人與被告(包括犯罪嫌疑人)問不受干預自由溝通之權利，應受憲法之保障，不論被告或犯罪嫌疑人之人身自由是否受拘東，皆無不同。又律師與其委任人間之關係是否轉變為同時兼具辯護人與被告、犯罪嫌疑人之關係，並非截然可分。且律師之委任人向律師諮詢而請求協助，亦不限於已受國家機關追訴時之被告、犯罪嫌疑人身分，亦可為未來可能受追訴而預做準備。故憲法所保障之辯護人與被告或犯罪嫌疑人間秘密自由溝通權之保障範圍，應擴張及於可能受國家機關偵查追訴，而尋求律師協助之潛在犯罪嫌疑人之身分。【本判決編碼37】

(三) 又上開秘密自由溝通權利之內涵，除面對面的語言溝通以及書信、電子傳遞等溝通方式外，並應包括律師因此秘密自由溝通權行使所製作之文件資料(如文書、電磁紀錄等)，此部分乃屬律師與其委任人間特殊信賴關係之核心內容。律師辯護制度之目的既是在審檢辯分立之訴訟制度下，律師為協助其委任人對抗國家之追訴，以免冤抑，故雙方此部分之溝通紀錄及律師因此所製作之文件資料(如文書、電磁紀錄等)，均應受憲法保障，而應被排除於得為犯罪證據之外，從而國家機關自不得為扣押取得此溝通紀錄及因此所生之文件資料(如文書、電磁紀錄等)作為犯罪證據之目的而發動搜索。又若辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間秘密自由溝通之溝通紀錄及因此所生之文件資料(如文書、電磁紀錄等)，得為國家搜索、扣押之標的，必然阻礙辯護人為保障被告訴訟權益功能之實現，亦屬對律師工作權之不當侵害。【本判決編碼38】

(四) 綜上，系爭規定一、二與刑事訴訟法其他相關規定，未將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使之溝通紀錄及因此而生之文件資料(如文書、電磁紀錄等)，排除於得搜索、扣押之外，於此範圍內，與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，相關機關應於本判決宣示之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。於修法完成前，法官、檢察官及相關人員辦理搜索、扣押事務，應依本判決意旨為之。又上開對立於第三人地位之律師事務所、律師或辯護人搜索、扣押之限制，於有事證足認律師或辯護人有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯或證人者(刑事訴訟法第34條第1項後段規定參照)，即不適用，自不待言。【本判決編碼39】

三、主文二部分

(一) 故於得就律師事務所搜索以取得系爭規定二所定之應扣押物之情況下，若未經合理之安排，極可能侵害律師居住自由，並造成社會大眾對律師之信任減低，同時造成對律師工作權之侵害。故基於律師事務所乃儲存眾多委任人秘密資訊場所之特徵，且搜索、扣押程序難免對於其他委任人秘密自由溝通權之侵害，對律師事務所進行搜索、扣押，在發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求。【本判決編碼41】

(二) 依刑事訴訟法第128條規定，搜索採取法官保留，……；依第128條第3項後段規定，法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。準比，法院於審查對立於第三人地位之律師事務所為搜索之聲請時，應審酌律師事務所之特殊性，就具體個案搜索律師事務所之相當理由，嚴格審查以判斷是否核發搜索票。核准搜索時，應於搜索票明確記載搜索律師事務所之處所、身體、物件或電磁紀錄之範圍，並具體指示執行人員對搜索律師事務所得搜索、扣押取得之應扣押物，應不含律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人或潛在犯罪嫌疑人間行使秘密自由溝通權之紀錄及因此而生之文件資料(如文書、電磁紀錄等)。【本判決編碼42】

(三) 又同法第133條第3項規定：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，自得命其提出或交付。」準比，法院於審核對立於第三人地位之律師事務所簽發搜索票時，或縱已核發，偵查機關於執行中，亦應審酌個案情形，根據憲法比例原則之要求，仍應先以干預基本權程度較低之「命其提出或交付」之手段為之。又附隨於搜索之扣押，應依法院核發之搜索票執行，亦已採取法官保留。如有誤為扣押之情形，應依同法第142條規定發還或暫行發還律師事務所，以維護辯護人與其委任人之權益。又執行搜索、扣押之過程，均應全程錄音錄影，以擔保檢視扣押物與搜索、扣押之過程，符合憲法正當法律程序原則之要求。執行過程中，在場之人就扣押物是否屬秘密自由溝通權保障範圍如有爭執，受處分人得即時依同法第416條第1項第1款規定，向該管法院聲請撤銷或變更搜索、扣押處分，並聲請先將扣押物封緘送交法院檢視審查。檢察官或司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，依同法第132條之1規定，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，法院得審查執行搜索、扣押之合法性。又搜索、扣押處分縱已執行終結，受處分人仍得依第416條第1項第1款規定聲請撤銷或變更原處分，法院不得以已執行終結無實益為由駁回，又依第416條第2項規定，搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，均已有明文規定救濟途徑及證據禁止之法律效果。就此而言，依據上開程序對律師事務所為搜索、扣押尚難謂與憲法正當法律程序原則有違。【本判決編碼43】

陸、本文淺析

本文認為就準備刑訴考試而言，本判決以下幾點值得留意：

一、主文一部分已經明示刑事訴訟法第122條第2項規定及同法第133條第1項之規定，應將律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間基於憲法保障秘密自由溝通權之行使而生之文件資料(如文書、電磁紀錄等)，排除於得搜索、扣押之外。此部分的例外規定，本判決並未於主文著墨，而係寫在法律意見中編碼【39】：「又上開對立於第三人地位之律師事務所、律師或辯護人搜索、扣押之限制，於有事證足認律師或辯護人有湮滅、偽造、變造證據，或勾串共犯或證人者(刑事訴訟法第34條第1項後段規定參照)，即不適用，自不待言。」此例外規定，其實與鑑定人陳運財老師的意見及楊雲驊老師所介紹的德國法見解雷同。

二、另應注意憲法保障秘密自由溝通權之範圍包含「律師或辯護人與被告、犯罪嫌疑人、潛在犯罪嫌疑人間」，亦即應特別注意潛在犯罪嫌疑人亦受保障。

三、主文二主要是說明，現行刑事訴訟法對於搜索律師事務所已採法官保留且有監督及救濟機制，所以，刑事訴訟法未對律師事務所之搜索、扣押設有特別之程序規定，亦不違憲。

四、形成主文二的法律意見可以注意

(一) 對律師事務所進行搜索、扣押，在發動條件、程序及救濟上自應特予審慎考量，始符合憲法正當法律程序原則之要求。【編碼41】

(二) 法院於審查對立於第三人地位之律師事務所為搜索之聲請時，應審酌律師事務所之特殊性，就具體個案搜索律師事務所之相當理由，嚴格審查以判斷是否核發搜索票[5]。

(三) 根據憲法比例原則之要求，仍應先以干預基本權程度較低之「命其提出或交付」之手段為之。簡單來說，可以用提出命令時，必須先用提出命令，才符合比例原則。

(四) 如有誤為扣押之情形，應依同法第142條規定發還或暫行發還律師事務所，以維護辯護人與其委任人之權益。

(五) 執行搜索、扣押之過程，均應全程錄音錄影，以擔保檢視扣押物與搜索、扣押之過程，符合憲法正當法律程序原則之要求。

(六) 依第416條第2項，違法搜索扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。此部分憲法法庭採取相對排除之見解，恐怕對於違法搜索、扣押律師事務所難收嚇阻之效。

柒、經典試題

某甲為被告某乙竊盜案件之偵查中辯護人，某日甲律師因不滿檢察官之訊問態度不佳，於庭訊結束後，遂偕同某乙共同召開記者會，指摘檢察官出言恐嚇被告自白，並將檢察官訊問之內容作成筆記提供A報記者刊登。檢察官認為甲涉嫌洩漏偵查秘密，乃分案偵辦其刑事責任。試問：對於甲律師涉嫌洩密之案件，檢察官請A報記者提供甲律師交付之偵訊內容筆記，惟A報記者否認持有該筆記。檢察官遂打算搜索甲律師及A報記者之辦公室及住宅。則檢察官於向法院聲請搜索票時，就上開不同對象及處所之搜索，其應具備之條件有何不同？試從刑事訴訟法之相關規定申論之。（96律）

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[1]  林俊益，刑事訴訟法概論（上），新學林出版，2010年9月11版1刷，頁335；林鈺雄，對第三人之身體檢查處分-立法原則之形成，收錄於氏著干預處分與刑事證據，元照出版，2008年1月1版，頁126；王兆鵬，刑事訴訟講義，元照出版，2009年9月4版1刷，頁127、128。

[2] 以下均整理自陳運財，關於律師與當事人間秘密溝通權之鑑定意見，即112年度憲判字第9號判決所附專家鑑定意見。

[3] 於被告與律師接見或溝通，接受法律諮詢或援助的權利，論者之間存有諸多不同的稱呼。由於司法院654號解釋已確立刑事被告享有與其辯護人間 「不受干預下充分自由溝通權」，陳運財老師文章中簡稱為 「秘密溝通權」，刑事訴訟法第34條之 「接見通信權」及同法第182條之 「拒絕證言權」均屬其具體內容。

[4] 以下均整理自楊雲驊112年度會台字第11067號專家諮詢意見書，即112年度憲判字第9號判決所附專家鑑定意見。

[5] 筆者認為此段文字其實是相當空洞的，畢竟什麼樣的程度才算是嚴格審查呢？其後述「核准搜索時，應於搜索票明確記載搜索律師事務所之處 所 、身體 、物件或電磁紀錄之範圍」，其實一般搜索票的核准也都要具體明確，所以才會令人覺得此段文字的空洞。

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