112年憲判字第6號解析──

你無罪我有罪，怎麼可能！？

作者：威廉
發佈日期：2023年5月12日

目錄

• 判決主文
• 本案涉及之事實與爭點
  • 一、案件事實
  • 二、爭點分析及本判決之結論
  • 三、筆者意見－兼述結論

各位同學安安！！！

隨著上禮拜五憲法法庭出了今年的第5號判決後，大法官馬不停蹄的又出了第6號的判決，也就是「軍法判決之特別救濟案」，同學們可要再加把勁啦！

這次的內容涉及較為冷門的軍事法庭和普通法院的並立制度，但內容嚴格上來說也不算困難，也是有很多有趣而值得思考的地方，大家一起看下去吧！LET’S GO！

先幫大家整理一下這次憲法法庭的釋憲標的，這次只有短短的一個條文：

軍事審判法第181條第5項：「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。

（下稱系爭規定；本條項規定曾於民國92年6月11日修正公布，將「被告」修正為「當事人」，內容並無修正）

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判決主文

一、中華民國 88 年 10 月 2 日修正公布之軍事審判法第 181條第 5 項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」（嗣 92 年 6 月 11 日修正公布時，除將「被告」修正為「當事人」外，其規範意旨相同），尚難謂與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。

二、聲請人自本判決送達之日起30日內，就國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決，得依本判決意旨向臺灣高等法院高雄分院聲請再審。

三、其餘聲請不受理。

這邊按照慣例先幫大家科普一下複雜的背景小知識：

首先是有關軍事審判的制度和設計。軍事審判制度歷經多次修改（雖然還是有不少問題），可以以民國45年以及民國88年（釋字第436號做成後的修法）作為分界點，45年至88年間採三級二審制，制度較為陽春且疑點重重。86年被釋字第436號宣告違憲後才於88年修法改為三級三審制（更精確來說是四級三審），並區分平時和戰時，平時無論是否具軍人身分均不用軍事法庭審判，戰時始回歸軍事法庭體制。

若探究其修法原因，大致為若只給兩級的審判，將導致可能的冤抑和浮濫心證，蓋軍事審判官和普通法院的法官的法學訓練有所不同，前者的判決品質相較於後者不佳，故修法後將原本的二級（一審事實審，二審法律審）改為三級（前兩審為事實審，第三審為法律審），且第三審使人民得上訴至普通法院（高等或是最高法院均有可能），將軍事法庭適用的時機降至最小，並給予軍人相較於一般人民相對平等的審級利益。

再來是裁判的瑕疵，可區分為事實認定瑕疵與違背法令兩者，就刑事確定終局判決之事實認定瑕疵，其救濟程序為再審；違背法令部分則為非常上訴，兩者有所不同。

本案涉及之事實與爭點

一、案件事實（以下部分改寫自憲法法庭網站）

(一) 聲請人於中華民國86年間為服義務役之一兵現役軍人（87年3月25日退伍），被訴於86年5月18日休假期間，在軍營外，與非軍人陳ＯＯ基於共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，共騎乘1輛機車，於高雄縣鳳山市瑞竹路50號前，行進間由坐後座之非軍人陳ＯＯ出手搶奪同向騎機車路人之財物，涉犯共同搶奪財物罪嫌。

(二) 聲請人以及疑似跟他一起行搶的非軍人均被起訴，惟因聲請人具軍人身分，且當時尚未修法，故他必須以軍人之身分受審於軍事法庭，然而後者因不具軍人身分，僅需受審於普通法院。

(三) 這時奇妙的事情就發生了，第一審時（86年提起公訴）聲請人適用已修法的系爭規定（程序從新所以他可以適用新的軍事審判法第181條五項規定），並判決有罪，上訴後經國防部高等軍事法院高雄分院於90年間以90年高判字第015號判決撤銷改判，但仍認有犯上開陸海空軍刑法第83條之共同搶奪財物罪之事實，而判決有罪並處有期徒刑5年，這時候聲請人想要再上訴，故以系爭規定向台灣高等法院高雄分院提起上訴，卻經為法律審之臺灣高等法院高雄分院於90年8月9日以90年度軍上字第10號刑事判決，認聲請人之上訴違背法律程式駁回其上訴確定。

(四) 但是呢，跟他一起行搶的非軍人陳ＯＯ先生，在86年時即由普通法院依照刑事訴訟法之程序判決其無罪，且即便檢察官上訴至最高法院，仍被最高法院於93年3月18日以93年度台上字第1339號刑事判決認上訴不合法駁回上訴，至此，非軍人陳ＯＯ部分，最高法院以其無搶奪財物犯罪事實，判決無罪確定。

(五) 這時候聲請人奇摩子鐵定就不好了，他老哥跟我一起騎一台機車，一起跟我搶奪他人財物，結果一個有罪一個無罪，這顯然不符合常理。難不成後座的非軍人陳ＯＯ是不知情而僅是聲請人臨時起意搶奪？但這就和原判決書寫道是由後座的非軍人陳ＯＯ進行搶奪產生矛盾和衝突，顯然事有蹊翹。

(六) 因此，聲請人想要再度上訴，卻因為系爭規定中只能以「判決違背法令為理由」向高等法院提起上訴，並做成高雄分院90年度軍上字第10號刑事判決確定。

二、爭點分析及本判決之結論（受理依據乃依憲法訴訟法第90條，合於修正施行前之大審法規定故受理，此不贅言）

(一) 受理及不受理部分

1. 聲請人可能是太不開心了，一次對超多東西聲請解釋，除系爭規定外甚至同時對436號解釋聲請補充解釋。大法官認為系爭規定限制人民（軍人）不得以事實認定錯誤向普通法院提起上訴，確實有限制人民訴訟權之情形，且436號補充解釋之部分亦涉及訴訟權保障是否不足的部分，具有憲法價值，大法官均受理。

2. 至於聲請人另外主張軍事審判法第一條的部分，區分現役軍人和其他人的問題，有牴觸憲法第七條之違憲可能，然其已於102年8月6日修正，該問題、爭議已不復存在，故此部分大法官不受理。

(二) 判決主文第一項──合憲部分

1. 大法官首先敘述，軍事審判法雖然對軍人設有特別的訴訟程序，但本質上仍然是保障人民訴訟權的一環。此時系爭規定僅說被告得以「判決違背法令為由」提起上訴，卻未規定被告得以事實認定為由提起上訴是否合憲即生疑問。

2. 對此，大法官認為，立法者如何形塑訴訟權此一基本權利的內涵，在不侵害特定核心部分時，立法者原則上有立法形成之自由。系爭規定對於事實審和法律審之間的分野，是來自於436號解釋之釋示，使在平時經終審軍事審判機關判處有期徒刑以上刑罰之被告，有權直接向普通法院以判決違背法令為由請求救濟，不能說沒有讓人民得以事實錯誤上訴就是違憲的，而且如有未當，仍得由檢察總長依非常上訴相關規定向最高法院尋求救濟。簡單來說就是大法官認為系爭規定雖然就上訴第三審僅止於判決違背法令，然並沒有侵害訴訟權的核心部分，於是作出了合憲判決。

(三) 判決主文第二項部分

1. 釋字第436號固然已對裁判有所瑕疵的其中一部分作出釋示，也就是其中違背法令的部分，可以讓被告直接向普通法院請求救濟（上訴到高等法院），但436號解釋卻沒有對事實認定瑕疵部分做出釋示，而聲請人認為憲法法庭應該為補充解釋，補足此一缺口。

2. 對此大法官認為，同一個事實，即便割裂成兩個不同的審判權來審判，客觀上來說就是不會一個有罪一個無罪，這並不符合常理，然而究竟兩個審判權誰是對的誰是錯的並沒有辦法得知。這時大法官說，既然變成這種不合理的情形，「基於法治國原則所要求之無罪推定、罪證有疑利歸被告等原則，就此種事實認定兩歧之情形，不僅應賦予受有罪確定判決之人（軍人），以此為由，對軍事法院有罪確定判決聲請再審之機會，且考量其屬因普通法院與軍事法院制度併立所生之特殊情形，對事實認定正確性之懷疑更屬明顯，甚至應將其列為獨立之再審事由，就受有罪確定判決之人（軍人），以此為由，對軍事法院有罪確定判決所聲請之再審，直接開啟再審程序，不受刑事訴訟法第420條第1項第6款仍須符合『因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪……之判決者』之要件之拘束，方能避免冤抑，有效保障具軍人身分之受判決人之訴訟權…。」

3. 簡單而言，就是大法官在這種特殊的情形下創設了一個新的再審事由，使受軍事法院判決有罪之受判決人，因共同正犯之數人分別繫屬於普通法院及軍事法院審判，就同一犯罪事實有無，分別受普通法院無罪判決及軍事法院有罪判決確定者，若其主要之證據相同的話，就可以聲請再審。

(四) 獨立再審事由有其必要？

想當然爾，多數意見在這裡創設了新的再審事由，絕對會有大法官會有不同意見的，林俊益大法官的不同意見書就有提到，創設獨立再審事由的論點是有諸多疑點的，甚至有訴外裁判的疑慮，但因篇幅過長，筆者這裡就不多贅述了。

三、筆者意見──兼述結論

其實追根究柢本次憲法判決的爭議就是來自於審判權分配，將同一事實拆分成兩個審判權，導致事實認定出現歧異。雖然在修法過後已經解決了大部分的問題，但還是會有極少數如本案的情形發生，但究竟是不是應該創設這種獨立的再審事由，筆者則認為就事實層面來說應該影響不大，因為案子應該很少或是甚至沒有，但就法律層面上來說究竟是不是該創設這樣的事由，則就見仁見智了。