112年憲判字第1號解析──
祭祀公業條例前後段，差這麼多？！
作者：威廉
發佈日期：2023年1月29日
各位新年快樂！恭喜各位又老了一歲，也代表各位離脫離考海又更近了一步～
在過年的同時千萬不要忽略憲法法庭的判決阿！112年的第一個憲法判決來了。
依照慣例，一樣幫大家解析一番～把它看完，過～新～年，也不怕被老師突襲！以下是本次112年憲判字第一號「祭祀公業派下員資格案（二）」
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判決主文
一、祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」暨同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。
二、上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。
三、其餘聲請不受理。
大家看到這可能會覺得很興奮，哇哇哇是不是跟之前讀過的釋字第728號有關？會不會在這次判決中把釋字第728號的見解推翻呢？畢竟728號解釋大家好像不是那麼……喜歡？
雖然本次判決確實和祭祀公業條例有關，甚至在審查標的上也是同一「條」、同一「項」，但可惜的是有前後段之分阿！728號解釋審查的是祭祀公業條例第4條第1項「前段」，而本次則是「後段」。
差很多嗎？看到後面就知道了！
本案涉及之事實與爭點
一、案件事實（以下1.2.3.節錄自司法院憲法法庭網站）
(一) 聲請人一因確認派下權存在事件，受敗訴裁判確定，經用盡審級救濟途徑後，主張臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段規定（下稱系爭規定一）及第2項規定（下稱系爭規定二），有牴觸憲法之疑義，於109年3月間向司法院聲請解釋憲法。
(二) 聲請人二因確認派下權存在事件，受敗訴裁判確定，經用盡審級救濟途徑後，主張最高法院109年度台上字第2124號民事判決所適用之系爭規定二，有牴觸憲法之疑義，於110年11月向司法院聲請解釋憲法。
(三) 本判決所列共二件聲請案，所聲請憲法審查之系爭規定一及二有其共通性，爰併案審理。
(四) 這邊先幫大家附上法條
1. 祭祀公業條例第4條第1項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」（系爭規定一）
2. 祭祀公業條例第4條第2項：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（系爭規定二）
(五) 什麼是祭祀公業跟派下員？
1. 祭祀公業是什麼呢？簡單來說，就是同姓氏的祖先因為時間的推移，在子孫漸多後為了管理家族財產而設立的組織，而早年祭祀公業條例未制定施行前，我國祭祀公業弊端叢生，祭祀公業條例便是為了管理這些團體。在本條例施行以前祭祀公業為非法人團體，施行後原則上施行前存在的祭祀公業均須向主管機關登記為法人（包含財團及社團法人），以便管理。
2. 而什麼又是派下員？簡而言之，派下員就是具有派下權的人，而派下權則是具有繼承祭祀公業財產的人。本次聲請人一、二便是因為判決認為他們不具有派下權，自然無繼承祭祀公業財產的資格。聲請人據以對終局判決所適用的祭祀公業條例第4條第1項「後段」及第2項聲請解釋。
二、爭點分析及本判決之結論
(一) 審查標的究竟為何？僅有系爭規定一、二！
1. 聲請人一主張，應併同審查祭祀公業條例第4條第3項及第5項之規定，藉以連結到釋字第728號，嘗試推翻並變更釋字728號之見解，對此大法官認為，系爭規定一二並非釋字第728號之審查客體，另聲請人一之受終局判決所適用之法條並未包含祭祀公業條例第4條第3項，又聲請人亦未對同條例第5條指稱其具體違憲之處，均應不受理。
2. 這是很關鍵的部分！只能說聲請人一真的盡力了XD，因此這次判決針對的是「未有規約」的祭祀公業，和釋字728針對的是有規約的祭祀公業有著根本上的不同。也可以說本次判決和728號解釋可以是完全的被分開了…。不過對此，有大法官有不同的見解，請容待後述。
(二) 審查之基本權及審查標準？平等權及中度審查標準！
1. 平等權
系爭規定一、二直接以性別做為分類標準，導致若該祭祀公業未有規約，將直接可以以本條規定作為將女性拒絕列為派下員的依據，顯然已形成差別待遇，限制其基本權。（題外話，平等權還是可以獨立作為一種基本權利的，而非一定具有依附性，自本案即可看出XD）
2. 審查標準—中度
(1) 首先，聲請人一、二均認為本條例直接將性別做為是否可以作為派下員的分類標準，鑒於性別是涉及個人難以改變的特徵，自然應提升其審查標準至至少中度。
(2) 在言詞辯論程序中，內政部辯稱，祭祀公業條例是將習慣明文、規範化，且派下員的認定實質上是以有無共同承擔祭祀為認定標準，而非形式上以性別論斷，再加上系爭規定一、二是為了維護法安定性（施行前即已存在祭祀公業）所採行影響較小的手段，自然應該放寬審查標準，採低度審查標準已足。
(3) 而大法官則直接打了內政部一個大巴掌，其認為：「法規範如以性別為分類，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準者，本庭應適用中度標準審查之，始符憲法第7條規定。即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯。」顯然是採取了聲請人的主張。
(4) 在這邊幫大家做個小補充，其實以往（美國，台灣算是沿用？）審查標準只有高度和低度之分，第一次出現中度審查標準就是在性別的案件，女性做為顯然弱勢的一方自然應該提升審查標準，但又不能說他們是孤立而隔絕的少數，所以在折衷下產生了中度的標準！
2. 本判決之見解：系爭規定一、二均違憲！
(1) 和法不溯及既往原則無涉
➊ 祭祀公業條例第4條之立法理由稱：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」在在顯示系爭規定一、二之目的在於尊重傳統繼承之舊慣及遵守法不溯及既往原則。
➋ 然而，大法官認為該規定根本無涉法不溯及既往原則！因為繼承的舊慣根本不是法規範阿！在本條例施行前也沒有人規定誰可以當派下員誰不可以，都是舊慣而已，在舊慣底下讓女生當派下員也沒有不可以，所以本條的立法目的根本是說不通的！
(2) 與時俱進的檢討修正：系爭規定一、二均違憲！
循前述，大法官認為，既然舊慣沒有明文、無涉法不溯及既往原則，若又讓系爭規定一、二繼續存在，將使祭祀公業依循此規定而拒絕本質上和男性相同的女性擔任派下員，顯然未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的，另外，根據憲法第7條及增修條文第10條第6項規定，國家應具有促進兩性實質平等的義務，更不應以立法肯認具有性別歧視之傳統，上述的舊慣、傳統難謂是重要公益，應為違憲！
(三) 大法官不同意見書補充
1. 前段後段適用結果完全相同－為德不卒的鋸箭式判決？
(1) 在黃大法官昭元及各大法官加入的不同意見書中，以數據佐證雖然本判決已經將後段宣告違憲，但事實上在我國，適用前段的祭祀公業法人仍占多數（約占三分之二），且在適用前段的各祭祀公業中，亦將產生實質上幾乎只有男性可以擔任派下員的結果。
(2) 對此，黃大法官昭元認為，即便已經將「真歧視」的後段宣告違憲，但「間接歧視」的前段規定（且占適用多數！）仍存在的話，只是為將來的憲法訴訟埋下伏筆而已！因為日後因前段受歧視的女子必然將再次提起憲法訴訟，爭取權利。
(3) 對此，黃大法官昭元認為應直接在本次判決同時處理，利用大法官常用的重要性關聯理論，將前段一併納入審查，才可以將問題一次解決！
2. 不負責任本文見解
本文較同意黃大法官的見解，既然都要宣告將舊慣明文化的法律違憲了，那只把一半砍掉似乎無法根除，更何況另一半壞掉得更嚴重…？且若日後再度興訟，只是徒增大法官的工作量而已，倒不如一次解決！最後記得為德不卒的鋸箭式判決這個名詞，很帥，背起來考卷上給他寫上去！
三、結論：病只治一半！？
(一) 系爭規定一、二均為違憲。
(二) 但審查標的並未包含實務上適用較多的祭祀公業條例第4條第1項前段，是否會造成日後大法官需再度審查此一爭議，值得關注。
四、相關例題：105年中原大學憲法第一題
我國憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女…，在法律上一律平等」，又憲法增修條文第 10 條第 6 項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」。請以憲法對性別平等、法安定性之保障、以及大法官釋憲機能等角度，評析司法院釋字第 728 號解釋。（25 分）
參考法條：
釋字第 728 號解釋文：「祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其 子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。 是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」
作者簡介
威廉
｜台大法研公法組
｜111律師及格
